贵州省安顺市长欣房地产开发有限责任公司、贵州国华建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省安顺市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔04民终2213号

上诉人（原审被告）：贵州省安顺市长欣房地产开发有限责任公司。住所贵州省安顺市西秀区南街街道南华路**，统一社会信用代码915204026629561249。

法定代表人：刘筑平，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：邓国平，贵州丰玺律师事务所律师。

委托诉讼代理人：管毓鹏，贵州丰玺律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：贵州国华建设工程有限公司。。住所贵州省安顺市西秀区黄果树大街东段南侧青苑·香榭里**楼******统一社会信用代码：915204002158621693。

法定代表人：丁文梁，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：涂松松，贵州蕴诚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨文波，贵州蕴诚律师事务所律师。

上诉人贵州省安顺市长欣房地产开发有限责任公司（以下简称长欣房开）因与被上诉人贵州国华建设工程有限公司（以下简称国华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院（2021）黔0402民初4377号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

长欣房开上诉请求：1、判决上诉人不向被上诉人支付工程款120万元。2、诉讼费用由被上诉人承担。

事实和理由：一、金红兵是案涉工程的实际施工人，即使按原审认定的事实，金红兵最低限度也是被上诉人的代理人。被上诉人以金红兵为案涉工程的代理人，并未对代收工程款作出明确的排除，属授权不明。在案涉工程材料款的调整、工程计价定额标准的调整以及工程款结算签字确认等重大事项，金红兵都可以签字决定。金红兵在该工程施工中的表现，足以使上诉人产生信赖，特别是2018年3月23日的120万元，金红兵以被上诉人代理人的身份告知需要缴纳案涉工程的农民工保证金，因直接付款进入被上诉人账户会产生部分提留及税收，不足以支付全部款项，要求上诉人将款项付入其账户。上诉人要求金红兵在收据上明确“用于支付项目一期C区农民工保证金”。金红兵以被上诉人代理人的身份收取款项的事实是无可置疑的，原审判决认定为“上述工程款与本案无关”明显有误。根据《中华人民共和国民法典》第一百七十条以及第一百七十二条之规定，金红兵以被上诉人名义收取工程款，对被上诉人发生效力，应从上诉人应付工程款中予以扣除。二、原审判决将全部应付工程款确认为享有优先受偿权有误，被上诉人对部分工程欠款不享有优先权。根据双方合同约定“在工程竣工验收合格后十日内付至已完工程量的85％”，即使按原审判决错误认定的工程总价款68000000元，双方于2019年12月1日验收交付，则至2019年12月11日的应付工程款金额为68000000×85％=57800000元。按原审判决错误认定的上诉人已付款额48750000元，则57800000-48750000=9050000元应在2019年12月11日开始作为应付款时间。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条，行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自应当给付之日起算，则该9050000元工程款优先权的截止日期为2020年6月11日，本案被上诉人2021年5月起诉立案，已过优先权存续期间。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》修订后将建设工程价款优先受偿权存续期间修改为“最长不得超过十八个月”，但该解释于2021年1月1日起施行，该时间点被上诉人的优先受偿权已丧失。被上诉人是否就工程享有优先权，不但影响上诉人的利益，更影响其他债权人利益。三、要求建设工程承包人就不合格工程承担减少工程价款的违约责任是发包人的权利，并不一定以质保为唯一方式。原审中上诉人主张案涉工程质量不符合约定，并举出充足的证据。案涉工程的质量瑕疵，均为漏水、渗水，在工程交付上诉人时为隐蔽瑕疵，交付时上诉人无法判断，上诉人在一审申请成因鉴定，如是工程质量原因，被上诉人应当承担减少工程价款的责任。原审判决本末倒置，仅因存在质保金，就未支持上诉人的鉴定申请，导致案涉工程在交付时是否存在隐蔽瑕疵这一事实认定不清。

二审中，上诉人陈述就工程质量瑕疵已另行提起诉讼，撤回上诉状中第三项理由。

国华公司二审未提交书面答辩状。

国华公司在一审诉请：1、判决被告在工程款给付范围内优先支付欠付原告的工程尾款19250000元、配合费200000元；2、判决被告自2021年3月9日起以欠款总金额19450000元为基数起按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率3.85％向原告支付资金占用期间利息至全部款项付清之日止；3、本案诉讼费、保全费由被告承担。

一审法院查明：一、双方签订的《建设工程施工合同》约定“关于付款周期的约定：工程施工到转换层结构部分完工后，甲方支付乙方已完成工程量的80％工程款。转换层以上，工程进度款按月支付，支付比例为已完成工作量的80％。承包人在每月25日前将完成的工作量报发包人，发包人在次月5日前按完成工作量的80％向承包人支付工程进度款，工程竣工验收合格后十日内付至已完工作量的85％，余款在办理完工程结算后十日内，发包人扣留3％质量保修金后一次性支付给承包人。”。二、双方约定的配合费200000元为案涉工程中其他施工班组使用国华公司建筑设备的费用。

审理中，双方再次确认，长欣房开向国华公司已支付的工程款为48750000元。国华公司表示该案涉工程尚在保修期内，如有质量问题，长欣房开可随时向其主张整改修复，国华公司会履行其质保期义务；同时国华公司同意按双方签订《建设工程施工合同》约定扣留3％的质保金，待质保期届满另行主张权利。

一审法院认为，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则，并按约定全面履行自己的义务。双方签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的意思表示，不违反法律法规禁止性效力性规定，合法有效。长欣房开辩称，案涉工程系案外人金红兵借用国华公司资质进行施工，故应为无效合同。因未提供证据证实案外人金红兵为实际施工人借用国华公司资质时行施工，而案外人金红兵表示其在该案涉项目管理系国华公司聘请的，故对于长欣房开该辩称，不予采信。现国华公司已完成案涉工程的施工，且该案涉工程已竣工验收合格，于2019年12月1日交付给长欣房开。2021年，双方办理结算，长欣房开于2021年2月24日向国华公司出具了《结算说明》已明确案涉工程结算金额为68000000元，长欣房开向国华公司已支付的工程款为48750000元，现尚欠工程款19250000元及配合费200000元。虽然该《结算说明》出具时间在双方办理结算之前，但最终双方结算金额与《结算说明》所载明的工程款一致。又根据双方签订的《建设工程施工合同》约定“工程竣工验收合格后十日内付至已完工作量的85％，余款在办理完工程结算后十日内，发包人扣留3％质量保修金后一次性支付给承包人。”现原告方表示愿意按合同约定扣留3％（68000000元×3％=2040000元）的质保金，待质保期届满另行主张权利。故国华公司主张长欣房开支付尚欠工程款17210000元及配合费200000元的诉讼请求，予以支持，超过部分，不予支持。同时根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”之规定，国华公司要求工程款范围内享有优先权的诉讼请求，予以支持。因国华公司认可双方结算时间为2021年3月8日，故长欣房开的支付工程款时间为2021年3月18日，逾期付款应当承担逾期付款的违约责任，故国华公司主张资金占用期间利息予以支持，该利息应以尚欠工程款17210000元为基数，从2021年3月19日起，按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率3.85％计算至该款付清之日止。关于国华公司主张配合费200000元的资金占用利息。虽然双方并未明确约定付款时间，长欣房开可随时主张权利，故该配合费的资金占用利息，酌情支持以200000元为基数，从长欣房开起诉之日（2021年5月25日）起，按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率3.85％计算至该款付清之日止。

关于本案是否应当进行鉴定的问题。长欣房开认为双方的结算系因国华公司提起诉讼，故长欣房开为了国华公司撤诉所以同意价款，该价款与实际不符，故长欣房开提出了工程量工程价款的鉴定申请。一审法院认为结算系双方真实意思表示，长欣房开未举证证实该结算其属于可撤销或无效情形。同时根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十九条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”之规定，双方已经结算价款，故对长欣房开的该鉴定申请不予准许。长欣房开主张案涉工程有质量问题，申请质量问题的成因鉴定。因本案案涉工程在质保期内，国华公司已明确表示如有质量问题，长欣房开可通知国华公司进行修复，而本案中长欣房开也未提供国华公司拒绝修复的证据；同时本案尚有2040000元质保金保留在长欣房开处，故对该鉴定申请不予准许。

关于本案是否应追加案外人金红兵为当事人参加诉讼的问题。长欣房开认为案外人金红兵为案涉项目实际施工人，其应当作为当事人参加诉讼。因国华公司及案外人金红兵均表示金红兵仅为案涉项目的管理人员，并非实际施工人；同时长欣房开提供的证据也不能证实案外人金红兵为实际施工人，故一审法院不将案外人金红兵追加作为当事人参加诉讼。

综上，长欣房开在扣留总工程款3％后，尚欠国华公司工程款17210000元及配合费200000元。因长欣房开未按约及时支付该款项，故应向国华公司支付逾期付款的利息。

依照《中华人民共和国民法典》第七条、第四百六十五条、第五百零九条、第五百七十七条、第七百八十八条、第八百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条、第二十九条、第三十五条、第三十六条、第三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条、第一百零五条之规定，一审判决：一、限被告贵州省安顺市长欣房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向原告贵州国华建设工程有限公司支付工程款人民币17210000元；同时该款项原告贵州国华建设工程有限公司享有优先受偿权，对案涉工程折价或者拍卖的价款优先受偿的；二、限被告贵州省安顺市长欣房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向原告贵州国华建设工程有限公司支付逾期支付工程款利息（该款项以人民币17210000元为基数，从2021年3月19日起，按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率3.85％计算至该款付清之日止）；三、限被告贵州省安顺市长欣房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向原告贵州国华建设工程有限公司支付配合费人民币200000元；四、限被告贵州省安顺市长欣房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向原告贵州国华建设工程有限公司支付逾期支付配合费资金占用利息（该款项以人民币200000元为基数，从2021年5月26日起，按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率3.85％计算至该款付清之日止）。

案件受理费139398元，减半收取69699元，保全费5000元，共计74699元，由国华公司负担6232元，长欣房开负担68467元。

二审中，双方均未提交新证据。

二审经审理，确认一审查明的基本事实。

本院认为，本案争议焦点为：案外人金红兵所收取的120万应否计入上诉人已付工程价款；上诉人的工程价款优先受偿权是否超过法定期限。

第一，根据一审查明事实，案外人金红兵与上诉人之间存在其他合同关系，双方之间资金往来应属正常。就本案所涉及的工程，尚无证据证实金红兵借用被上诉人资质所承揽，被上诉人与金红兵均陈述双方系雇佣关系而非借用资质。案涉施工合同并非金红兵作为被上诉人的代理人签订，合同内容中也未约定金红兵就案涉项目担任任何职务，不能认定金红兵系被上诉人的代理人。上诉人称金红兵借条载明系本案工程民工工资，但该行为未得到被上诉人的追认，依法不能对其发生效力，一审判决对该120万元认定的理由已充分阐释，本院不再赘述，故对上诉人的该理由不予支持。

第二，关于工程价款优先受偿权。本案双方结算时间为2021年3月，在此时确定上诉人欠付被上诉人的工程价款数额，被上诉人在2021年5月提起诉讼，未超过司法解释规定的期限。对上诉人关于根据合同约定的85%进度款优先权已丧失的主张，本院认为，因建设工程的特殊性，进度款的拨付通常存在多次且时间延续较长，如以每次进度款的拨付时间限制工程价款优先受偿权的，将导致承包人丧失大部分工程价款的优先权，与法律规定不符；况且上诉人所谓的85%进度款的具体数额，在双方2021年3月结算之前也无法确认，自然也无法确定应付款时间。故工程价款优先受偿权的起算时间，应以双方最终结算行为所确定的应付款时间，或者合同被解除、撤销、确认无效后按照法律、司法解释规定的应付款时间为起算点，不应以每次进度款拨付时间对工程价款优先权进行分割，故对上诉人的该理由不予支持。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。

二审案件受理费15600元，由上诉人贵州省安顺市长欣房地产开发有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　黎福伟

审 判 员　王　爽

审 判 员　黄光美

二〇二一年十二月九日

法官助理　阮雅倩

书 记 员　姜　昊

附：

当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：

（一）承担加倍罚息或迟延履行金。

（二）被强制进行审计。

（三）被限制出境。

（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。

（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。

（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。

（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。

（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。