河南天添建设工程有限公司、平舆县人民政府建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河南省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫民终402号

上诉人（一审原告、反诉被告）：河南天添建设工程有限公司。住所地：河南省济源市邵原镇豫晋大道路北便民服务中心4楼。

法定代表人：史胜利，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李小申，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：王进，该公司工作人员。

上诉人（一审被告、反诉原告）：平舆县人民政府。住所地：河南省平舆县清河大道北段西侧行政新区。

法定代表人：赵峰，该县县长。

委托诉讼代理人：庄娟，该县司法局工作人员。

委托诉讼代理人：赵新友，河南熙盛律师事务所律师。

上诉人河南天添建设工程有限公司（以下简称天添建设公司）与上诉人平舆县人民政府建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服河南省驻马店市中级人民法院（2020）豫17民初95号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。天添建设公司的委托诉讼代理人李小申、王进和平舆县人民政府的委托诉讼代理人庄娟、赵新友到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

天添建设公司上诉请求：1.请求依法撤销河南省驻马店市中级人民法院作出的（2020）豫17民初95号民事判决书，查清事实依法改判；2.请求改判由平舆县人民政府承担本案的一、二审诉讼费用。事实和理由：一、认定事实错误。一审认定原、被告双方签订的《建设工程施工合同》和《平舆县西环路建设工程项目投资建设与回购（BT）协议书》均为有效合同。既然如此，就应以合同约定对事实进行认定，合同上关于工程款逾期利息的约定的非常清楚（与招标文件一致）：建设合同签订后十个月内完成置换土地的招拍挂，以土地出让金顶抵或支付工程款，否则追加10个月之后工程造价当地银行同期贷款利息。建设合同签订的日期是2013年7月25日，因此利息计算的时间应为2014年5月26日，而不是一审判决认定的2015年12月8日。利率为当地银行同期贷款利率，而不是中国人民银行发布的同期银行贷款利率。关于延误工期问题，一审判决认定双方都有过错，根据过失相抵原则，对施工期限延误的责任，双方互不支付违约金。平舆县人民政府未于开工前完成拆迁，因此造成的工期延误不少于468天，事实清楚，证据确凿（拆迁补偿协议、监理认可的施工中存在问题的汇报）。而认定天添建设公司责任的证据只是监理公司的两份汇报，一份报告说昨天开现场会，县领导做出了科学的安排，天添建设公司油面摊铺设备迟迟未进驻施工现场。另一份报告的名称是“有关西环路道路排水工程的汇报”，而内容却是天添建设公司由于资金不到位，不进行油面摊铺，监理人员决定撤离现场。庭审过程中，天添建设公司已经指出该两份汇报，标题内容不一，逻辑混乱，根本不符合常理，应为伪造之作。退一万步，即使双方都有责任，也应该有大小之分，而不是相互抵销。二、适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。由此可知，工程款逾期利息的计算应当严格按照约定（与招标文件一致），而不是一审判决书所判决的那样：利率按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，起算日起为工程验收合格后的第二天。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。由此可见，逾期利息的计算应按原告一审所提供的算法计算，而不是一审判决书所判决的那样。基于以上情况，请求二审法院查清事实，依法改判。

平舆县人民政府辩称，一、双方签订的回购协议第二条明确约定，工程竣工验收合格后，由甲方按工程结算造价予以回购，也就是说平舆县人民政府支付工程价款的时间点在工程结算验收合格后。二、关于土地置换违约金的问题，土地置换在BT协议里面约定的是十个月的时间，结合BT协议的工期，也就是十个月，所以实质上的意思表示仍然是在工程竣工验收合格之后。本案按照合同的约定，天添建设公司应当在2014年5月28日完成施工，但实际竣工时间是2015年12月7日。天添建设公司坚持按照十个月的约定期限进行违约金的计算和利息的计算是错误的。三、关于适用法律是否错误的问题，即银行利息的计算问题，双方约定的是当地银行同期的利率进行计算，但是在当地有多家商业银行和两家银行金融机构，执行的利率均是不同的，所以说该条约定应视为约定不明，一审法院按照法定利率进行计算并无不妥。四、关于违约问题，平舆县人民政府一审中已经提交了监理部门的监理报告，以及天添建设公司提交的拨款申请书，足以证明造成工期延误的是天添建设公司一方，而平舆县人民政府不存在违约的问题，对此平舆县人民政府也提出了上诉，要求天添建设公司支付违金。

平舆县人民政府上诉请求：1.依法撤销（2020)豫17民初59号判决第二项、第四项；2.改判平舆县人民政府支付天添建设公司利息损失为：（1）从2018年12月7日至2019年2月11日以5005.305823万元为基数，（2）从2019年2月12日至2019年8月27日以3005.305823万元为基数，（3）从2019年8月28日至2020年3月17日以1705.305823万元为基数，（4）从2020年3月18日以1205.305823万元为基数，按当地同期银行贷款利率计算至还清为止；3.改判天添建设公司支付违约金1179.5万元。事实和理由：一、一审没有认定双方就工程款支付达成合意是错误。关于工程款的支付，2015年12月7日竣工验收合格之后，平舆县人民政府根据天添建设公司的拨款申请按4+3+3分三年支付完毕(即2015年12月7日至2018年12月7日)，天添建设公司经常委会研究同意按3+3+4分三年支付完毕。双方达成付款合意。天添建设公司第一年、第二年也是按照该合意申请的拨付工程款。平舆县人民政府第一年、第二年均是按照合意支付工程款，第三年（截止2018年12月7日）拖欠工程款5005.08万元，之后，分别于2019年2月11日、8月27日支付2000万元、1300万元，2020年3月17日支付500万元。因此，第三年即2018年12月7日之后才存在违约，之前的两年不存在违约问题，不应当计算利息。一审法院没有认定双方关于工程款支付的合意是错误的，因此利息计算的基数和时间节点也是错误的。二、认定工期延误双方均有过错且过错相抵是错误的，也是极不公平的。天添建设公司应当支付违约金1179.5万元。合同约定工期300天，2013年7月29日至2014年5月28日，实际竣工日期为2015年12月7日，延期交付验收558天。按照合同约定每延期一天按万分之一支付违约金。天添建设公司应当支付违约金为1179.5万元（21138.08万元×0.0001×558天），延期竣工原因完全在于天添建设公司，主要事实：1.天添建设公司开工前没能有效组织施工力量，将工程层层分包，迟迟不能进场。直到2013年8月1日才向监理单位申请开工令。2.天添建设公司中标后本应自己完成建设项目，但其实际投资人为以李小申、王二松为首的多个合伙人。而李小申、王二松等均不是天添建设公司员工。其与天添建设公司系挂靠关系。有天添建设公司2015年11月5日、2016年2月25日拨款申请、2014年李小申的收款收据、2015年2月10日王二松的拨款申请为证。3.因合伙人退伙，资金出现短缺，导致施工停滞，工程现场无施工活动，监理单位被迫决定离场。有天添建设公司2015年11月5日拨款申请、监理单位2015年8月4日的情况汇报为证。4.施工现场已符合油面铺摊条件，经监理单位多次督促施工单位进行油面铺摊，但天添建设公司设备迟迟没有进场，进一步延误工期。有监理单位2014年11月13日的情况汇报为证。5.上述事实被一审认定，但一审法院只根据郭楼镇人民政府与黄振一家的拆迁补偿协议就认定平舆县人民政府耽误工期没有依据。首先，这一户是否存在没有核实（提供的是复印件），即便存在，一个钉子户也根本影响不了工期，如果影响也是1-2天的时间。另外，该拆迁补偿协议签订时间是2014年11月2日，而监理单位2014年11月13日的情况汇报显示，已经具备油面铺摊条件而设备迟迟没有进场。足以证明该拆迁户没有影响工期。根据公平原则，根本不能抵销天添建设公司的上述过错。

天添建设公司辩称，一、关于延迟交付验收558天的说法，天添建设公司不予以认可。虽然平舆县市政基础设施工程竣工验收证书上注明的竣工日期是2015年11月5日，但实际竣工并投入使用的时间是2015年10月25日，这在当时与县长张怀德和主抓城建的副县长朱东升的短信里有体现。二、关于延期竣工的原因，在天添建设公司庭审前提交证据材料(第三组8-12)里说得很清楚了，是由于平舆县人民政府拆迁不力等原因造成的，对于归因于天添建设公司的说法不认可。1.首先，项目自始至终是天添建设公司自己施工建设的，项目经理、技术人员、规章制度、组织管理都是天添建设公司自己的，从未进行分包。至于部分活是组织当地工人干的，这是建设工程行业的惯例。任何一个项目、任何一家企业都不可能保证参与施工的人员全部是建设单位自己的员工，这并不影响谁是施工单位。其次，虽然开工申请报告上显示的时间是2013年8月1日，但实际上早在2013年7月29日之前，人员、设备、以及各项准备工作都已经开始。按照规定和协议约定，开工前平舆县人民政府应取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证等批准文件，并提供给天添建设公司。天添建设公司本想等平舆县人民政府提供了上述相关批准文件和手续后，再写开工申请报告，以免出现违法施工的问题。最后，在平舆县人民政府与监理的催促下，才在没有上述批准文件和手续的情况下于2013年8月1日写了开工申请报告。因此，开工申请报告上的日期与实并不一致。将工程层层分包，迟迟不能进场的说法与事实不符。2.天添建设公司中标后是自己完成的项目建设。虽然项目的资金一部分是通过员工集资筹集的，但这并不能否认项目是由天添建设公司完成的。正像从银行贷款建设的高速铁路不能认为是银行建设完成的一样，涉案工程也不是实际出资人完成的。李小申是天添建设公司的员工，王二松不是天添建设公司的员工，天添建设公司不认识王二松，也从未与其发生过任何联系。之所以出现这样一个人，是平舆县人民政府的某些领导为了截留天添建设公司的工程款私用而弄出来的。李、王二人与天添建设公司是挂靠关系的说法，没有事实和法律依据。3.合伙人退伙导致施工停滞的结论不属实，在天添建设公司的拨款申请里确实提到资金出现了严重的缺口，但同时也指出，为了不影响县政府的整体规划和工作进展，天添建设公司费尽千辛万苦，东借西凑，凑齐了工程款。拨款申请是工程竣工后天添建设公司向平舆县人民政府提出的，所说融资困难是事实，但天添建设公司融到了，并未因此影响工程进度。至于监理单位的2015年8月4日的情况汇报，天添建设公司对其真实性存疑，因为其内容显然不合逻辑。标题是“有关西环路道路排水工程的情况汇报”，但内容却是说因施工单位资金不到位造成沥青混凝土路面无法施工。仅仅两个多月，2015年10月25日项目就竣工交付使用了，也能证明该汇报所说的不是事实。4.最后一个拆迁户(楼房、仓库各一栋)拆迁协议上是2014年11月5日完成拆迁，实际完成拆迁的时间是2014年12月20日。因此，以监理单位2014年11月13日的情况汇报为依据说已符合油面摊铺条件而天添建设公司不进驻现场施工的说法是站不住脚的。情况汇报并未说明不进行油面摊铺施工的原因。事实上，拆迁没完成，管网施工没完成，因管网施工导致路面上的堆土暂不能处理，冬季来临低气温影响油面摊铺质量等多种原因，都能证明油面摊铺的条件尚不成熟。即使部分路段具备了铺油的条件，但考虑到还有很多工作没做完，为了总体的进度和工程质量，也应该整体规划，合理安排。所以，达未达到铺油条件，何时安排铺油，这应该由天添建设公司根据现场情况和工程进度安排。况且这分情况汇报是根据2014年11月12日县政府领导班子现场工程进度要求提出的，只隔一天的时间就说这个滞后那个迟迟术进场，显然是不合常理的。5.平舆县人民政府声称一个钉子户根本影响不了工期，如果影响也只是一两天的时间，显然是站不住脚的。首先，不是一个钉子户，而是大量的拆迁、安置工作没有完成，一审提交的证据9充分证明了这一点(如果平舆县人民政府不认可，可以提供所有相关的拆迁安置补偿协议和支付凭证证伪)。其次，钉子户不搬走，永远无法完工，耽误的岂止是一两天的时间。修路需要多道工序，不同的工序所需的设备和材料不同，不可能哪一小段能施工了就把它修好，等另一段能施工了再把所有的工序走一遍。一道工序没完成，就无法进行下一个工序。按照常规，平舆县人民政府应最迟于开工日期7天前向承包人移交施工现场，这在施工合同通用条款2.4.1项有约定。而开工一年多了，平舆县人民政府还有大量的拆迁、安置工作没有到位，没能交给天添建设公司一个完整的施工现场。由此延误的工期不少于468天。

天添建设公司向一审法院起诉请求：1、判决平舆县人民政府支付工程款5462万元及利息(利息按照年利率6%，自2002年3月18日计算至偿还完毕之日)；2、判决平舆县人民政府支付违约金989万元；3、平舆县人民政府承担本案的诉讼费。

平舆县人民政府向一审法院反诉请求：天添建设公司应向其支付延期竣工验收违约金1179.5万元，诉讼费用由天添建设公司负担。

一审法院认定事实：2014年4月9日原济源市交通能源工程有限公司变更为河南天添建设工程有限公司。2013年7月8日，原济源市交通能源工程有限公司通过平舆县住房和城乡建设局招标程序，中标平舆县西环路道路建设项目(BT)施工工程。2013年7月25日，双方签订《建设工程施工合同》一份，合同内容：一、工程概况1、工程名称：平舆县西环路工程道路建设项目。2、工程地点：平舆县西环路。3、工程立项批准文号平政文[2013]42号。4、资金来源：政府投资。5、工程内容：施工设计图纸所包含的全部施工内容。6、工程承包范围：主、次道路、人行道、花带及填土、地下管网等，但不包括绿化。二、合同工期计划开工日期：2013年7月26日，计划竣工日期：2014年5月25日，工期总天数：300天，工期总日历天数与根据前述计划竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。三、质量标准符合道路工程施工验收规范标准。四、签约合同价与合同价格形式(未填写)。该合同还约定其他事项...发包人平舆县住房和城乡建设局法定代表人赵国合签字并盖该局公章、济源市交通能源工程有限公司加盖公章。平舆县人民政府作为甲方与济源市交通能源工程有限公司作为乙方签订《平舆县西环路建设工程项目投资建设与回购(BT)协议书》一份，协议主要内容：第一条项目概况中概算：16700万元，项目周期于2013年7月9日开工建设，有效工期300天；第二条项目投资及回购方式：双方同意本项目采用BT投资建设方式，即有由甲方同意乙方投资建设，工程竣工验收合格后，由甲方按工程决算造价总额加上设计费、监理费等相关费用后进行回购，甲方活够应从项目竣工验收合格之日其开始。工程监理费用由乙方支付给业主单位，业主单位按照双方签订的监理合同约定的支付方式在支付给监理单位。第三条项目建设资金1、项目资金由乙方自筹，乙方在施工前筹集5000万元作为该项目建设履约保证金，转入平舆县财政融资指定账户，甲方不得挪用该资金，只能将其作为该项目建设的启动资金。履约保证金按下列要求进行拨付；项目开工之前一周内，甲方拨付给乙方30%作为预拨付资金；综合土地完成后，甲方拨付给乙方50%(从中扣除监理费用、税金共500万元)；工程全部验收合格后扣除3%质量保证金，甲方应拨付乙方剩余全部资金，质量保修金在项目竣工验收合格后之日起一年后返还，拨付资金必须做到程序简单、快捷，不得影响乙方正常施工使用。2、甲方必须做好项目开工前的土地征用、拆迁补偿、安置等工作，所需费用由甲方承担，不得影响工程进度。第四条工程总价：1、建设工程造价按《河南省建设工程量清单综合单价》及现行市政工程计价政策编制预算，以招标文件约定的下浮率作为合同的价款。2、工程竣工后，由乙方提出验收申请，甲方在接到乙方的验收申请后一周内验收完毕。工程验收合格后由双方协商委托具有资质的单位编制工程决算，以平舆县财政部门审定结果和乙方认可作为结算依据，甲方在接到乙方的决算后一个月内决算完毕。第五条甲乙双方的责任和义务1、甲方应合法、规范、积极履行包括不限于以下责任义务：(1)提供本项目得到政府认可的相关批准文件和批准手续，并在乙方责任范围内针对本项目办理相关许可证照批文时，及时提供签章、签字。(2)负责工地的征地、拆迁事宜以及施工外围协调工作，如因拆迁和征地造成乙方工期延误竣工所造成的损失，甲方应向乙方支付违约金，每天违约金应为工程总造价的万分之一。(3)为确保工程早日开工和工程按期完成，根据本协议约定向乙方提供施工图纸三套。(4)按照国家相关规定，选择适合本项目要求的具有相应资质的监理单位，对本项目工程实施监理并且共同委托的检测单位，应具有相应的检测资质。(5)甲方承诺，如果不能按本协议约定是其回购工程项目时，应按同期银行贷款利息支付应偿还部分的利息。(6)按照国家和项目建设所在地工程建设及管理标准，帮助乙方完成本项目建设其他必要的工作。(7)指定置换土地地块。西环路拟置换地块位于工业大道南、阳城大道东、宋海大港北、金城路以西约360亩土地范围内，土地性质为商住用地，在建设合同签订前确定土地协议基础地价，建设合同签订后十个月内进行土地报批，完成指定地块的招拍挂程序。如果乙方取得该宗出让土地，以土地出让金抵顶西环路建设工程项目的工程款，双方互找差价；如果乙方未取得该宗土地，甲方从土地出让金中支付乙方西环路工程项目的工程款，双方互找差价。甲方在建设合同签订十个月内没有完成指定地块的招拍挂程序，在推迟四个月后进行该地块招拍挂，如果乙方以土地底标价中标，甲方以土地出让金抵顶西环路建设工程项目的工程款。双方互找差价；若乙方以土地溢价中标，甲方从溢价部分的分走50%，乙方按底价加溢价部分的50%作为土地成交价，以成交价抵顶西环路工程项目的工程款，双方互找差价；若乙方未取得该宗土地使用权，甲方从该宗土地出让金中支付乙方西环路建设工程项目的工程款并追加10个月之后工程造价的当地银行同期贷款利息。2、乙方应合法、规范、积极履行包括不限于以下责任义务：(1)负责工程前期开工准备工作。(2)必须保证工程质量负责，工程科学组织实施。(3)负责工程资金筹集落实。(4)如果乙方不具备该项目施工资质，乙方进行招标选择，具有能承担该项目施工资质的施工单位进行建设。(5)乙方必须在建设工程合同签订后按招标工期建设，如无不可抗力因素，乙方必须按建设工程合同的规定按时完成项目建设任务，如延期竣工，乙方应向甲方支付延期竣工违约金，每天违约金为工程总造价万分之一。如果遇到不可抗力因素，工期顺延。(6)工程保修期自竣工验收合格起为一年，结算时甲方预留结算价的3%作为保修金，保修期满3个月内无质量问题一次性退还乙方。若在保修期内出现质量问题，由乙方无条件维修处理，若在规定时间内不予维修，甲方有权另外委托他人维修，所发生的费用由乙方承担。(7)工程回购前，如果乙方参与甲方组织的出让土地竞拍，甲方应允许乙方用已完工程部分的工程款作为参与出让土地竞拍保证金，并可优先竞拍。(8)按照国家和项目建设所在地工程建设及管理标准，完成本项目建设其他必要的工作。乙方如果通过拍卖获得土地使用权后，应按规划评审通过的规划图纸进行建设，在规定时间内开工和竣工，乙方在三年内必须完成建设任务，如果不能完成建设任务，土地闲置两年，甲方有权无条件收回土地。等等。上述协议签订后，天添建设公司组织人员进入施工现场进行施工，案涉工程于2015年11月5日竣工，2015年12月7日验收合格。2016年11月8日，平舆县财政局投资评审中心出具《平舆县西环路道路工程结算汇总表》载明：中标优惠5%审定造价为211383058.23元，天添建设公司对此予以认可。平舆县人民政府分别于：2015年12月24日支付工程款3000万元、2015年12月30日支付工程款1000万元、2016年1月11日支付工程款110万元、2016年1月25日支付工程款200万元、2016年2月1日支付工程款700万元、2016年10月8日支付工程款2000万元、2016年12月28日支付工程款2000万元、2016年12月31日支付工程款2000万元、2017年5月5日支付工程款1000万元、2017年11月17日支付工程款1123万元、2018年2月14日支付工程款3000万元、2019年2月11日支付工程款2000万元、2019年8月27日支付工程款1300万元、2020年3月17日支付工程款500万元、共14笔计款199330000元。尚欠12053058.23元未予支付。因案涉工程总款为211383058.23元，工程竣工验收后，扣除3%的质量保证金6341491.75元（211383058.23元×3%），该质量保修金在项目竣工验收合格后之日起一年后返还，即2016年12月7日前应予返还，该质量保证金在扣除期间一年内不计息。

另查明，2014年5月4日，济源市交通能源工程有限公司西环路项目部关于平舆县西环路施工中存在问题向平舆县西环工程指挥部及平舆县城乡建设局汇报，该汇报中有5种严重阻碍施工进度情形：1、K1＋650—K1＋750处树木、宅基地问题未解决；2、K1＋900—K1＋800段道路两侧土地赔偿问题未解决当地村民阻止施工；3、K4＋800处东侧有楼房、仓库、瓦房给一栋未拆迁；4、K46900—K4＋700段两侧土地赔偿问题未解决，村民阻止施工；5、王楼村西头一处院墙未拆迁。2014年11月2日，平舆县郭楼镇人民政府与被拆迁户黄振签订《项目区居民拆迁、补偿、安置协议书》，该协议第二条约定，补偿款到位后，黄振务必于2014年11月5日前将房屋及地上附属物全部拆迁完毕。平舆县气象局证明，2013年至2015年降雨（雪）共计357天，其中：2013年107天、2014年129天、2015年121天。

再查明，2014年11月13日河南金鼎建设管理有限公司向平舆县住房城乡建设局汇报平舆县西环路工程施工进度情况，该报告中记载，由济源市交通能源有限公司承建的平舆县西环路工程，根据2014年11月12日县政府领导班子现场工程进度要求，精心组织、科学管理、积极组织人力、物力、机械进行施工，要求快车道11月25日前水泥稳定碎石摊铺完毕，慢车道12月15日前水泥稳定碎石摊铺完毕，春节前快车道沥青混凝土摊铺完成，路缘石、综合管线、人行道施工完毕，目前工程进度与后报工程进度计划相比严重滞后；现施工现场已符合油面摊铺条件，监理单位多次督促施工单位进行油面摊铺，但施工单位油面摊铺所需机械设备，却迟迟未进驻施工现场。2015年8月4日河南金鼎建设管理有限公司向平舆县住房城乡建设局汇报有关西环路道路排水工程的情况，该报告记载：监理公司多次督导施工单位进行沥青混凝土路面摊铺工作，由于施工单位项目资金不到位，造成沥青混凝土路面暂时无法施工，现本工程现场已无任何施工活动，造成监理人员无法正常开展现场监理工作，决定暂时撤离现场监理人员，待工程正常开展施工合同后，再委派监理人员按照监理合同相关规定进行正常监理工作。

一审法院认为，当事人因建设工程施工合同发生纠纷，双方对其之间存在建设工程施工合同关系及案涉工程价款211383058.23元、平舆县人民政府已付给天添建设公司工程款199330000元均无异议，应予确认。本案的争议焦点为：1、案涉合同是否有效；2、案涉工程款如何确认；3、案涉违约金如何确认。一、关于案涉合同是否有效问题。双方签订的《建设工程施工合同》和《平舆县西环路建设工程项目投资建设与回购（BT）协议书》各一份，系双方当事人真实性的意思表示，且不违反法律、法规禁止性规定，均为有效合同。当事人应当按照合同约定全面履行各自的义务。合同签订后，天添建设公司组成施工，该工程业经竣工验收合格，完成了施工任务，平舆县人民政府业已支付了199330000元工程款，尚欠12053058.23元工程款未予支付，双方引起纠纷。二、案涉工程款如何确认问题。案涉建设工程竣工验收合格后，双方确认工程款为211383058.23元，对此，双方均予认可，一审法院予以确认。三、关于案涉违约金如何确认问题。双方在《建设工程施工合同》中约定，计划2013年7月26日为开工日期、2014年5月25日竣工日期，工期总天数为300天，工期总日历天数与根据前述计划竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。从2014年11月2日平舆县郭楼镇人民政府与被拆迁户黄振签订《项目区居民拆迁、补偿、安置协议书》看，此时，平舆县人民政府仍未完成拆迁义务；庭审中天添建设公司虽然提交了其施工期间平舆县气象局出具的雨天天数，但未提供雨（雪）量大小对其施工的影响程度，对其主张延误工期存在不可抗力因素，不予采纳。从2014年11月13日河南金鼎建设管理有限公司向平舆县住房城乡建设局汇报平舆县西环路工程施工进度情况及2015年8月4日河南金鼎建设管理有限公司向平舆县住房城乡建设局汇报有关西环路道路排水工程的情况看，天添建设公司未按时完成施工进度义务，导致合同约定的施工期限延误，双方均有过错，根据过失相抵原则，对施工期限延误的责任，双方互不支付违约金。关于天添建设公司请求应支付的工程款及利息问题。天添建设公司请求平舆县人民政府应支付欠工程款本金5462万元，与事实不符，不予支持。但通过庭审双方认可的欠工程款本金12053058.23元，应予支持；诉讼中，天添建设公司既请求按约定工程款总造价的日万分之一支付违约金，又主张欠款利息按照年利率6%自2020年3月18日计算至付清之日止，根据本案情况，天添建设公司的损失实际是平舆县人民政府延迟支付工程款的利息损失，依据双方签订的《平舆县西环路建设工程项目投资建设与回购（BT）协议书》第三条项目建设资金中约定：工程全部验收合格后扣除3%质量保证金，甲方应拨付乙方剩余全部资金，质量保修金在项目竣工验收合格后之日起一年后返还；18第五条甲乙双方的责任和义务中约定：若乙方未取得该宗土地使用权，甲方从该宗土地出让金中支付乙方西环路建设工程项目的工程款并追加10个月之后工程造价的当地银行同期贷款利息。平舆县人民政府陆续从2015年12月24日至2020年3月17日分14笔计款199330000元支付给天添建设公司，尚欠12053058.23元未予支付。平舆县人民政府未按时支付全部工程款，其行为构成违约，引起双方纠纷，应承担违约责任，即应赔偿天添建设公司的利息损失。因案涉工程已于2015年12月7日验收合格，根据平舆县人民政府支付工程款的情况，利息损失以应支付工程款为基数，依据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法[2019]254号）规定，2019年8月19日以前的利率按中国人民银行公布的同期银行贷款利率计算，2019年8月20日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。案涉利息按照支付工程款情况分阶段计算，即：(1)2015年12月8日至2015年12月23日（16天）基数是205041566.48元=（211383058.23元-6341491.75元）；(2)2015年12月24日至2015年12月30日（7天）基数是175041566.48元；(3)2015年12月31日至2016年1月11日（12天）基数是165041566.48元；(4)2016年1月12日至2016年1月25日（24天）基数是163941566.48元；(5)2016年1月26日至2016年2月1日（7天）基数是161941566.48元；(6)2016年2月2日至2016年10月8日（250天）基数是154941566.48元；(7)2016年10月9日至2016年12月28日（79天）基数是141283058.23（134941566.48元＋6341491.75元）（20天）；2016年1219月29日至2016年12月31日（2天）基数是121283058.23元；(8)2017年1月1日至2017年5月5日（125天）基数是101283058.23元；（9）2017年5月6日至2017年11月17日（196天）基数是91283058.23元；（10）2017年11月18日至2018年2月14日（67天）基数是80053058.23元；（11）2018年2月15日至2019年2月11日（363天）基数是50053058.23元；（12）2019年2月12日至2019年8月27日（196天）基数是30053058.23元；（13）2019年8月28日至2020年3月17日（天）基数是17053058.23元；（14）2020年3月18日至付清之日止、基数是12053058.23元。平舆县人民政府反诉请求缺乏证据，理由不足，不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百零二条、第五百零九条、第五百六十一条、第五百八十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、平舆县人民政府于一审判决生效之日起十日内支付河南天添建设工程有限公司工程款12053058.23元；二、平舆县人民政府于一审判决生效之日起十日内支付河南天添建设工程有限公司利息损失，即：(1)2015年12月8日至2015年12月23日（16天）基数是205041566.48元=（211383058.23元-6341491.75元）；(2)2015年12月24日至2015年12月30日（7天）基数是175041566.48元；(3)2015年12月31日至2016年1月11日（12天）基数是165041566.48元；(4)2016年1月12日至2016年1月25日（24天）基数是163941566.48元；(5)2016年1月26日至2016年2月1日（7天）基数是161941566.48元；(6)2016年2月202日至2016年10月8日（250天）基数是154941566.48元；(7)2016年10月9日至2016年12月28日（79天）基数是141283058.23（134941566.48元＋6341491.75元）（20天）；2016年12月29日至2016年12月31日（2天）基数是121283058.23元；(8)2017年1月1日至2017年5月5日（125天）基数是101283058.23元；（9）2017年5月6日至2017年11月17日（196天）基数是91283058.23元；（10）2017年11月18日至2018年2月14日（67天）基数是80053058.23元；（11）2018年2月15日至2019年2月11日（363天）基数是50053058.23元；（12）2019年2月12日至2019年8月27日（196天）基数是30053058.23元；（13）2019年8月28日至2020年3月17日（天）基数是17053058.23元；（14）2020年3月18日至付清之日止、基数是12053058.23元。2019年8月19日以前的利率按中国人民银行公布的同期银行贷款利率计算，2019年8月20日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、驳回河南天添建设工程有限公司主张**舆县人民政府承担延误工期违约责任的诉讼请求；四、驳回平舆县人民政府主张河南天添建设工程有限公司承担延误工期违约责任的反诉请求。一审案件受理费364350元，河南天添建设工程有限公司负担212835元，平舆县人民政府负担151515元；反诉费2146285元，由平舆县人民政府负担。

本院二审期间，平舆县人民政府提交平舆县城乡规划编制中心和平舆县土地测绘所出具的测绘图一份、平舆县郭楼镇人民政府和平舆县郭楼镇郭楼村民委员会出具的情况说明一份、照片三张，拟证明拆迁户黄振的房屋没有占压道路红线，不在天添建设公司的施工范围，因拆迁补偿资金拨付时间晚，合同签订日期推后，但黄振按规定的时间把房屋拆除，不影响天添建设公司施工。

天添建设公司经质证认为，对照片有异议，显示不出什么情况。平舆县城乡规划编制中心、平舆县土地测绘所、平舆县郭楼镇人民政府、平舆县郭楼镇郭楼村民委员会均是平舆县人民政府下级机构，有利害关系，出具的测绘图是在黄振房屋被拆除后作出的，情况说明内容不真实。

经审查，平舆县人民政府提交的上述证据系在黄振房屋被拆除后形成，不足以证明平舆县人民政府按约完成了拆迁工作，未对天添建设公司当时的施工造成影响。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，根据一审判决、双方的上诉请求以及答辩意见，经征得双方当事人的同意，本案的主要争议焦点为：1.一审法院计算利息的起算时间、基数、利率、方法是否正确；2.工期延误的原因及责任承担。

一、关于利息的认定问题。平舆县人民政府主张，双方已就工程价款的支付达成合意，按照“3+3+4”分三年支付完毕，即2015年12月7日至2018年12月7日，在此之后未支付构成违约，应当自此计算利息。但天添建设公司的拨款申请书显示，天添建设公司申请平舆县人民政府按照“4+3+3”分三年付清工程价款，而《平舆县人民政府常务会议纪要》确定按照“3+3+4”分三年支付完毕工程价款，双方意见并不一致，且天添建设公司未明确表示放弃利息。平舆县人民政府对其主张的事实举证不力，天添建设公司不予认可，本院不予采信。双方签订的《平舆县西环路建设工程项目投资建设与回购(BT)协议书》第五条1.(7)约定：“指定置换土地地块……甲方在建设合同签订10个月内没有完成指定地块的招拍挂程序，在推迟10个月后进行该地块招拍挂，若乙方以土地底标价中标，甲方以土地出让金抵顶西环路建设工程项目的工程款，双方互找差价……若乙方未取得该宗土地使用权，甲方从该宗土地出让金中支付乙方西环路建设工程项目的工程款并追加10个月之后工程造价的当地银行同期贷款利息。”。天添建设公司未取得置换土地的使用权，根据上述合同约定，平舆县人民政府应当自双方签订《建设工程施工合同》时间2013年7月25日的10个月之后向天添建设公司支付工程造价的当地银行同期贷款利息，即应自2014年5月26日起向天添建设公司支付利息。一审法院对利息的起算时间计算有误，本院予以纠正。双方约定按“当地银行同期贷款利息”计算利息，但未明确约定具体银行，属于约定不明，一审法院按照中国人民银行公布的同期银行贷款利率和全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，并无不当。天添建设公司主张工程价款确定之前的利息应当以项目概算金额16700万元为基数计算，一审法院对此期间的利息计算高出该基数，本院予以调整。平舆县人民政府向天添建设公司付款的凭证均备注为“工程款”，天添建设公司接收后未提出异议，应当认定为平舆县人民政府向天添建设公司支付的工程价款，天添建设公司主张应当先抵充利息，本院不予支持。综上，本院按照一审法院分段计算利息的方法计算如下：(1)2014年5月26日至2015年12月23日（577天）基数是16700万元；(2)2015年12月24日至2015年12月30日（7天）基数是137000万元；(3)2015年12月31日至2016年1月11日（12天）基数是12700万元；(4)2016年1月12日至2016年1月25日（24天）基数是12590万元；(5)2016年1月26日至2016年2月1日（7天）基数是12390万元；(6)2016年2月2日至2016年10月8日（250天）基数是11690万元；(7)2016年10月9日至2016年12月28日（79天）基数是141283058.23元（20天）；2016年12月29日至2016年12月31日（2天）基数是121283058.23元；(8)2017年1月1日至2017年5月5日（125天）基数是101283058.23元；（9）2017年5月6日至2017年11月17日（196天）基数是91283058.23元；（10）2017年11月18日至2018年2月14日（67天）基数是80053058.23元；（11）2018年2月15日至2019年2月11日（363天）基数是50053058.23元；（12）2019年2月12日至2019年8月27日（196天）基数是30053058.23元；（13）2019年8月28日至2020年3月17日（天）基数是17053058.23元；（14）2020年3月18日至付清之日止、基数是12053058.23元。

二、关于工期延误的违约责任问题。虽然天添建设公司未在合同约定的工期内竣工，但对工期延误的原因，天添建设公司一审提交的项目区居民拆迁补偿安置书、关于平舆县西环路施工中存在问题的汇报等证据能够证明，平舆县人民政府在项目开工前没有依约完成土地征用、拆迁补偿、安置及外围协调等工作，导致工期延误；平舆县人民政府一审提交的监理单位出具的两份情况报告能够证明，天添建设公司存在资金不到位、施工进度滞后等情况。故双方对造成工期延误均有一定责任，一审法院判决双方互不支付违约金，符合客观实际和公平原则。

综上所述，天添建设公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持河南省驻马店市中级人民法院（2020）豫17民初95号民事判决第一项、第三项、第四项；

二、变更河南省驻马店市中级人民法院（2020）豫17民初95号民事判决第二项为：平舆县人民政府于本判决生效之日起十日内支付河南天添建设工程有限公司利息损失：(1)2014年5月26日至2015年12月23日（577天）基数是16700万元；(2)2015年12月24日至2015年12月30日（7天）基数是137000万元；(3)2015年12月31日至2016年1月11日（12天）基数是12700万元；(4)2016年1月12日至2016年1月25日（24天）基数是12590万元；(5)2016年1月26日至2016年2月1日（7天）基数是12390万元；(6)2016年2月2日至2016年10月8日（250天）基数是11690万元；(7)2016年10月9日至2016年12月28日（79天）基数是141283058.23元（20天）；2016年12月29日至2016年12月31日（2天）基数是121283058.23元；(8)2017年1月1日至2017年5月5日（125天）基数是101283058.23元；（9）2017年5月6日至2017年11月17日（196天）基数是91283058.23元；（10）2017年11月18日至2018年2月14日（67天）基数是80053058.23元；（11）2018年2月15日至2019年2月11日（363天）基数是50053058.23元；（12）2019年2月12日至2019年8月27日（196天）基数是30053058.23元；（13）2019年8月28日至2020年3月17日（天）基数是17053058.23元；（14）2020年3月18日至付清之日止、基数是12053058.23元。2019年8月19日以前的利率按中国人民银行公布的同期银行贷款利率计算，2019年8月20日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；

三、驳回河南天添建设工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费364350元，由河南天添建设工程有限公司负担212835元，由平舆县人民政府负担151515元；反诉费2146285元，由平舆县人民政府负担。二审案件受理费529119元，由河南天添建设工程有限公司负担364350元，由平舆县人民政府负担164769元。

本判决为终审判决。

审判长　　王春娥

审判员　　李百福

审判员　　辛季涛

二〇二二年三月二日

书记员　　伊浩天