***能环境技术服务有限公司、***润信息工程有限公司承揽合同纠纷民事二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鲁01民终5873号

上诉人（原审被告）：***能环境技术服务有限公司，住所地河南省郑州市。

法定代表人：朱海红，执行董事。

委托诉讼代理人：孙华、孟祥惠，山东齐鲁律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***润信息工程有限公司，住所地山东省济南市。

法定代表人：李新礼，经理。

委托诉讼代理人：曹新豪，北京大成（济南）律师事务所律师。

上诉人***能环境技术服务有限公司（以下简称科宇公司）因与被上诉人***润信息工程有限公司（以下简称斌润公司）承揽合同纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2021）鲁0191民初7550号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月24日立案后，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。

科宇公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判驳回斌润公司的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由斌润公司承担。事实和理由：一、一审法院认定2020年7月22日科宇公司与斌润公司签订的《调试技术服务合同》为双方实际履行的合同，系事实认定错误。1.涉案工程曹州、郵城服务区2020年6月16日已经竣工，但本案争议的合同在2020年7月22日才签订，合同显然没有实际履行。本案一审中，斌润公司提供了曹州、郵城服务区竣工报告，上述竣工报告明确记载，竣工时间为2020年6月16日，即上述服务区在2020年6月16日前已经调试完毕，但是斌润公司主张调报酬所依据的《调试技术服务合同》签订日期为2020年7月22日，显然上述服务区调试并没有履行该《调试技术服务合同》；2.科宇公司与案外人山东华品智能工程有限公司（以下简称华品公司）签订了《工程合同》，涉案五对服务区的设备调试工作，由华品公司实际履行。涉案五对服务区的安装、调试科宇公司与华品公司签订了《工程合同》，该合同的施工内容为：“山东高速茵山、曹州、郵城、兰陵、峄城五对服务区设备安装、线缆敷设、线缆校对、线路检测、线缆标示；室内设备安装、配合前端设备调试、进场材料卸车、搬运”施工内容中包括服务区设备调试，服务区的调试工作本身就属于工程施工内容，无需另行签订调试合同，斌润公司主张的《调试技术服务合同》并非实际履行的合同。斌润公司在一审中提供了与涉案服务区同施工类型的德州、曲阜、滕州、天桥、高唐、夏津五对服务区的《施工合同》，合同施工内容与科宇公司提供的与华品公司的《工程合同》完全一致，该五对服务区的调试工作均包括在施工合同中，并未额外签署调试技术服务合同。同理，针对涉案的五对服务区亦无需另行签订调试技术服务合同，且斌润公司针对调试工作属于工程合同内容亦是明知的。故《调试技术服务合同》并未实际履行；3.一审法院认为，2020年6月16日科宇公司与华品公司签订的《工程合同》在前，科宇公司与斌润公司签订的《调试技术服务合同》在后，既推定科宇公司可以委托斌润公司调试依据不足；4.斌润公司提供的《调试技术服务合同》内容亦不具备可履行性。《调试技术服务合同》中涉及到的曹州、郵城服务区均已在2020年6月16日已经调试完毕，但是《调试技术服务合同》签订日期却为2020年7月22日，明显不符合常理显然该《调试技术服务合同》并未实际履行。合同中涉及崮山、曹州、郵城、兰陵、峄城五队服务区，分布在四个城市，而合同第二条约定的调试地点在济南，显然仅在济南不可能完成全部的调试工作。合同第二条约定调试进度为“根据甲方的要求”，斌润公司没有提供任何证据证明科宇公司曾给斌润公司下达任何调试要求。合同第二条约定调试质量期限为“以项目招标文件规定为准”，该《调试技术服务合同》签订前并未履行招标程序。合同第四条约定的调试报酬支付方式中“待设备正常运行后，乙方提供业主签字确认完成的调试单，在甲方收到业主验收合格文件后一次性付清技术服务费总额的60%”，斌润公司并未提供该条款中约定的“业主签字确认完成的调试单”。从上述几点可以看出，合同约定的条款根本不具备履行性，斌润公司亦并未实际履行过该合同。综上，斌润公司提供的《调试技术服务合同》并未实际履行，一审法院认定该《调试技术服务合同》是双方实际履行的合同，系事实认定错误。二、一审法院认定科宇公司应当支付斌润公司200万元及违约金没有事实依据。1.该《技术调试服务合同》并未实际履行，科宇公司提供的结算报告并非真实的调试合同的结算，该结算没有合同基础，一审法院依据没有实际履行的合同及非真实的结算判决科宇公司支付200万元没有事实依据；2.即便是科宇公司应当向斌润公司支付调试费，根据《技术调试服务合同》第四条第2项约定，付款前斌润公司应当提供科宇公司认可的增值税专用发票，斌润公司尚未提供足额发票，不具备款项支付条件，科宇公司不应当支付调试费，更不应当支付违约金；3.《技术调试服务合同》并未实际履行，合同中约定的违约金条款对双方没有约束力，一审法院依据没有实际履行的合同判决科宇公司承担违约金，认定事实及适用法律错误。综上，请求二审法院查清事实，撤销一审判决，驳回斌润公司的全部诉讼请求。

斌润公司辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。科宇公司与斌润公司签订的《调试技术服务合同》、《工程结算报告》系双方真实意思表示，对双方当事人具有约束力。科宇公司提交的其与案外人华品公司签订的《工程合同》与本案涉及的《调试技术服务合同》，合同性质不同、合同约定的工作内容也不同，《工程合同》施工内容及后附的工程量清单中并不包含系统调试服务内容；而斌润公司对服务区各项系统的调试，指的是使音响、监控、音乐、门禁、巡更、无线网络等系统能成体系工作，共同组成服务区智慧化系统，实现服务区智慧化、智能化的目的；通过斌润公司的提供的技术服务，使各服务区系统与位于济南总部的高速服务区指挥调度中心系统之间联通，实现数据实时传输，以及总部实时监控的目的，以满足业主的使用需求。因此，科宇公司在2020年6月16日与案外人华品公司签订《工程合同》后，又针对不同工作内容于2020年7月22日与斌润公司签订了《调试技术服务合同》，并在斌润公司完成合同约定义务后与斌润公司签订《工程结算报告》，对斌润公司的技术服务工作进行确认，结合斌润公司在一审过程中提交的涉案服务区《交工自检报告》、《培训记录》、《竣工验收报告》、及现场照片，也可以证明斌润公司履行了《调试技术服务合同》约定的工作。二、科宇公司的陈述与事实严重不符，其上诉请求应予以驳回。科宇公司在上诉状中陈述“斌润公司在一审中提供了与涉案服务区同施工类型的德州、曲阜、滕州、天桥、高唐、夏津五对服务区的《施工合同》，合同施工内容与科宇公司提供的与华品公司的《工程合同》完全一致，该五对服务区的调试工作均包括在施工合同中，并未额外签署调试技术服务合同。”与事实严重不符，就中心机房、德州、曲阜、滕州、天桥、高唐、夏津服务区系统调试工作，科宇公司与斌润公司另行签订了《技术服务合同》、《工程结算报告》并进行了相应结算，因科宇公司迟延付款，斌润公司已经另行起诉，而科宇公司在该案件中也承认了斌润公司提供了对中心机房、德州、曲阜、滕州、天桥、高唐、夏津服务区的技术调试服务工作，该事实也经河南省郑州市管城回族区人民法院（2022）豫0104民初6511号民事判决进行了确认。除此之外，斌润公司就《调试技术服务合同》已经足额向科宇公司开具增值税专用发票，不存在科宇公司所述的“斌润公司尚未提供足额发票”问题。综上，一审法院认定事实清楚适用法律错误，应予以维持，科宇公司的上诉请求及理由与事实不符。

斌润公司向一审法院起诉请求：1.判令科宇公司向斌润公司支付合同约定的调试报酬200万元；2.判令科宇公司向斌润公司支付违约金2万元；3.判令科宇公司承担案件全部诉讼费、保全费。

一审法院认定事实：2019年，科宇公司（发包人、甲方）、斌润公司（承包人、乙方）签订《工程合同》（以下简称合同1）。载明，工程名称为山东高速德州、曲阜、滕州三对服务区建设项目，承包内容为山东高速德州、曲阜、滕州三对服务区设备安装、线缆敷设、线缆校对、线路检测、线缆标示；室内设备安装、配合前端设备调试；进场材料卸车、搬运。

2020年6月16日，科宇公司（发包人、甲方）、山东华品智能工程有限公司（以下简称华品公司）签订《工程合同》（以下简称合同2）。载明，工程名称为山东高速崮山、曹州、鄄城、兰陵、峄城五对服务区建设项目，承包内容为山东高速崮山、曹州、鄄城、兰陵、峄城五对服务区设备安装、线缆敷设、线缆校对、线路检测、线缆标示；室内设备安装、配合前端设备调试；进场材料卸车、搬运。

2020年7月22日，科宇公司（需方、甲方）与斌润公司（供方、乙方）签订《调试技术服务合同》。约定，第二条、乙方应按下列要求完成调试工作。1.调试地点：山东省济南市；2.调试进度：根据甲方要求；3.调试质量要求：合格；4.调试质量期限要求：以项目招投标文件规定为准。第四条、甲方向乙方支付调试报酬及支付方式为：1.调试费用总额为：2000000.00元；2.具体支付方式和时间：合同签订后7个工作日内一次性付清技术服务费用总额的10%作为预付款，提供完技术支持，待设备正常运行后乙方提供业主签字确认完成的调试单，在甲方收到业主验收合格文件后一次性付清技术服务费用总额的60%，待甲方收到业主验收审计报告后一次性付清技术服务费的100%。付款前提供经甲方认可且正规有效的6%增值税专用发票。第六条、双方确定以下列标准和方式对乙方的调试工作成果进行验收：1.乙方完成调试的形式：调试；2.调试工作成果的验收标准：经该项目业主验收合格。第九条：双方确定，按以下约定承担各自的违约责任：1.甲方违反本合同第四条第2点约定，则甲方每延迟一天支付合同总价的千分之0.5作为违约金给乙方，最多不超过合同总金额的1%。……。

2020年6月16日，监理单位山东高速工程咨询有限公司（以下简称山东高速工程公司）、承包单位科宇公司共同出具《山东高速……曹州服务区交工自检报告》及《山东高速……鄄城服务区交工自检报告》，自检结论均为性能稳定，自检合格。同日，科宇公司出具《山东高速……曹州服务区试运行检测项目表》及《山东高速……鄄城服务区试运行检测项目表》，测试结论均为合格。2020年8月26日，监理单位山东高速工程咨询有限公司（以下简称：山东高速工程公司）、承包单位科宇公司共同出具《山东高速……兰陵服务区交工自检报告》及《山东高速……峄城服务区交工自检报告》，自检结论均为性能稳定，自检合格。同日，科宇公司出具《山东高速……兰陵服务区试运行检测项目表》，测试结论为合格。

2020年6月16日、2020年8月26日、2021年7月25日，建设单位：山东高速服务区管理有限公司（山东高速管理公司）、监理单位：山东高速工程公司、投资单位：赛维安讯信息科技有限公司（以下简称赛维公司）、施工单位：科宇公司共同出具了五份《单位工程竣工验收证明书》，分别对曹州服务区、鄄城服务区、兰陵服务区、峄城服务区、崮山服务区项目进行验收，验收意见为经验收，合格。

2021年3月，海逸恒安项目管理有限公司受山东高速管理公司委托对德州、曲阜、滕州、曹州、鄄城、兰陵、峄城服务区内的智能化系统改造提升，包括智慧服务区综合布线系统、有限电视系统等进行结算审核，并出具海逸造价字【2021】第330号《结算审计报告》。

2021年9月2日，山东瑞华工程咨询有限公司受山东高速管理公司委托对崮山服务区内的智能化系统改造提升，包括智慧服务区综合布线系统、有限电视系统等进行结算审核，并出具瑞华工程审字（2021）第0664号《造价咨询报告》。

斌润公司作为承包单位、科宇公司作为发包单位共同出具《工程结算报告》，该报告载明，结算内容：本次是对智慧服务区BOO建设项目签订《山东高速崮山、曹州、鄄城、兰陵、峄城五对服务区建设项目技术服务合同》进行结算，兰陵、峄城、鄄城、曹州、崮山服务区工程进行审核。结算内容包括监控系统等调试。结算结果：结合审计报告，经过双方对合同金额的确认，工程结算总额为贰佰万元整，其中已付款：0元，未付款：2000000元。

一审法院认为，科宇公司与斌润公司签订的《调试技术服务合同》系双方真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，合法有效。根据斌润公司提交的交工自检报告、竣工验收证明及审计报告等证据并结合双方的庭审陈述可知，兰陵、峄城、鄄城、曹州、崮山服务区的相关设备的安装、调试工作已经完成并经审计。本案争议的焦点问题是，斌润公司是否实际履行了《调试技术服务合同》，对崮山、曹州、鄄城、兰陵、峄城五对服务区进行了安装、调试工作，科宇公司应否承担付款责任。对此一审法院认为，科宇公司辩称上述五对服务区的设备调试工作系其委托案外公司华品公司予以实际调试、安装的，并非斌润公司实际施工，因此涉案合同未实际履行。但根据科宇公司提交的与案外人华品公司签订的合同2可知，双方订立的合同时间为2020年6月16日，载明的合同内容为：“山东高速崮山、曹州、鄄城、兰陵、峄城五对服务区设备安装、线缆敷设、线缆校对、线路检测、线缆标示；室内设备安装、配合前端设备调试、进场材料卸车、搬运”，而本案争议的《调试技术服务合同》订立的时间为2020年7月22日，合同内容为“对山东高速崮山、曹州、鄄城、兰陵、峄城五对服务区建设项目进行专项调试。”根据上述两份合同的合同内容无法认定《调试技术服务合同》的合同义务系包含在合同2的范围内，另根据双方合同签订的时间可知，合同2签订在前，调试安装合同签订在后，即使合同2中的合同义务包含了对崮山、曹州、鄄城、兰陵、峄城五对服务区的调试工作，但科宇公司仍可通过另行委托的方式委托其他人员对涉案项目进行调试安装，不能仅依据科宇公司与华品公司签订了合同2即否定《调试技术服务合同》未实际履行。关于科宇公司应否付款的问题，一审法院认为，根据科宇公司出具的结算报告，明确载明了结算内容系对签订的《崮山、曹州、鄄城、兰陵、峄城五对服务区建设项目技术服务合同》进行的结算，工程结算金额为200万元，未付款为200万元。该结算报告明确载明了尚未付款的数额，科宇公司认为该结算报告并非其真实意思表示，只是为了整个工程补偿斌润的利润所作出的结算，但未提交有效证据证明结算并非其真实意思表示，同时根据科宇公司庭审陈述，即使涉案合同未实际履行，结算报告作出的真实目的系为了补偿斌润公司在其他项目中的利润，但是科宇公司作出了向斌润公司支付200万元的意思表示，该款项无论是否是针对涉案的调试合同还是其他项目的补偿，均不影响科宇公司向斌润公司支付200万元款项的付款义务。综上一审法院认为，斌润公司要求科宇公司支付200万元，于法有据，予以支持。关于违约金，根据双方签订的《调试技术服务合同》第四条之约定，涉案的五对服务区均已经审计完成并出具审计报告，现科宇公司在结算报告作出后未能及时向斌润公司支付该款项，构成违约，根据《调试技术服务合同》第九条第一款之规定，现斌润公司要求科宇公司支付违约金2万元（200万元*1%），符合双方的约定，予以支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、科宇公司于判决生效之日起十日内支付斌润公司款项200万元；二、科宇公司于判决生效之日起十日内支付斌润公司违约金2万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计11480元、保全费5000元，由科宇公司负担。

二审中，双方均未提交新证据。经审理本院认定，一审法院认定事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案争议的焦点是科宇公司是否应向斌润公司支付200万元调试费用。科宇公司与斌润公司签订的《调试技术服务合同》系双方真实意思的表示，合法有效，双方应按照合同约定履行权利义务。斌润公司提交的其与科宇公司共同出具的对账函载明：科宇公司尚欠斌润公司200万元调试费用未予结算。科宇公司应按照对账函中载明的数额向斌润公司支付服务费用。科宇公司主张双方签订的服务合同并未实际履行，其不应向斌润公司支付费用，但未提交证据证实其主张，本院不予采信。

综上，科宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费22960元，由上诉人***能环境技术服务有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判员　　陶巧玲

二〇二二年七月十五日

书记员　　魏洪婧