东莞市东倡建筑劳务分包有限公司、东莞市鑫辉电气安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广东省东莞市中级人民法院

民事判决书

(2017)粤19民终4187号

上诉人（原审被告）：东莞市东倡建筑劳务分包有限公司,住所地:广东省东莞市东坑镇东兴路2***号顺裕大厦四楼。

法定代表人:***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***,广东蓝天柱律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***,广东蓝天柱律师事务所辅助人员。

被上诉人（原审原告）：东莞市鑫辉电气安装工程有限公司,住所地:广东省东莞市石碣镇横滘六村兴龙路聚龙街2号二楼。

法定代表人:谭开生，该公司总经理。

委托诉讼代理人:***,广东臻善律师事务所律师。

委托诉讼代理人:***,广东赋诚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：联建建设工程有限公司,住所地:***车公庙绿景纪元大厦45层。

法定代表人:***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，男，汉族，***年2月13日出生，住址为深圳市罗湖区，为该公司工作人员。

上诉人东莞市东倡建筑劳务分包有限公司（以下简称东倡公司）因与被上诉人东莞市鑫辉电气安装工程有限公司（以下简称鑫辉公司）、联建建设工程有限公司（以下简称联建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2015）东一法民二初字第444号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：联建建设工程有限公司、东莞市东倡建筑劳务分包有限公司在判决发生法律效力之日起三日内向东莞市鑫辉电气安装工程有限公司支付工程款2770000元及利息（利息从2015年11月10日开始按中国人民银行同期同类贷款利率计算至款项实际清偿之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费***960元，已由东莞市鑫辉电气安装工程有限公司预交，联建建设工程有限公司、东莞市东倡建筑劳务分包有限公司负担。

原审法院认定的事实与理由详见广东省东莞市第一人民法院（2015）东一法民二初字第444号民事判决。

上诉人东倡公司向本院提起上诉，请求：依法改判联建公司、东倡公司向鑫辉公司支付工程款2442346.23元。事实与理由：（一）东倡公司确认案涉工程剩余工程款为2770000元，但鑫辉公司一直未完工，拖延工程进度，在承诺的时间内仍未完工，案涉工程的发包方东莞市城建工程管理局（以下简称城建局）在催促鑫辉公司无果后，另找了第三方广东焕泰电力建设有限公司（以下简称焕泰公司）将案涉工程未完工部分进行施工，并由焕泰公司申请验收后通电使用，即案涉工程并非所有工程均是由鑫辉公司完成。焕泰公司施工的费用为327653.77元，且该费用已通过东莞市财政局的审核，由于鑫辉公司拖延完工导致东倡公司多支出上述费用，理应由鑫辉公司承担。因此，扣除上述费用后，东倡公司实际应支付的工程款为2442346.23元。（二）鑫辉公司没有按合同完成工程，只完成了92%，东倡公司只针对92%的工程进行了验收，而非对所有完工工程的验收。尚有结尾和供电公司配套工程没有完成。（三）东倡公司是东莞市永锋建设工程有限公司（以下简称永锋公司）的下属公司，案涉工程是联建公司将其中部分工程发包给永锋公司承办的，东倡公司只是永锋公司的下属劳务公司，所以案涉工程的真正欠款人应是永锋公司。

被上诉人鑫辉公司答辩称：（一）东倡公司所提及的扣减327653.77元，东倡公司在一审中两次开庭、现场勘查均未提及，原审判决于2016年12月12日作出，而东倡公司二审提交的证据是在2016年8月8日开庭前就已经产生。（二）鑫辉公司已发律师函通知城管局、联建公司、东倡公司通电手续所需费用为10000元，重新做实施需35000元，鑫辉公司愿意配合继续完成工程，并告知城管局、联建公司、东倡公司不得另行委托他人施工，否则所产生的费用不予承担。城建局、东倡公司在未通知鑫辉公司的情况下委托焕泰公司施工，鑫辉公司无须承担相关费用。（三）案涉工程已由鑫辉公司完成。2013年5月12日监理工程师已在《工程材料、构配件、设备报审表》中确认工程可以投入使用，因此不存在东倡所称的工程未完工的事实。（四）鑫辉公司不存在工程进度迟延的问题，未向供电部门办理通电手续系由联建公司、东倡公司所造成。（五）东倡公司所提交的焕泰公司施工产生的费用不合理、与鑫辉公司施工合同项目不相符，可能存在腐败问题。1、鑫辉公司已将案涉工程施工完毕并于2015年8月2日进行了结算确认，仅需向通电部门申请通电即可正常用电。2、粗略核对了一下焕泰公司的施工项目，一些元器件更换项目费用不应存在，案涉工程已验收，不存在质量问题，无须更换。3、已安装的设备正常无须干燥处理，即使受潮亦与东倡公司未及时支付工程款导致未通电前滞留在机房内所造成，不应由鑫辉公司承担。4、设备交接试验价格十分不合理，与市场行情不符，可向东莞市有资质进行通电交接实施的单位进行底价比对，鑫辉公司已经在律师函中明确指明重新试验费用约35000元，由于东倡公司、联建公司未及时支付工程款造成试验过期需重新产生的试验费用，不应由鑫辉公司承担。5、依据施工合同第五条“质量标准、安全文明施工目标”的第3、4项约定，施工图纸、设计方案应由甲方提供，实际履行合同中鑫辉公司承担了图纸设计审核的工作，故无须另行重新设计审核，勘查现场墙壁已显示设计图稿标识均为鑫辉公司。6、鑫辉公司已做通电前试验并经过验收，不存在设备在试验、验收中发现问题需要整改的情况。7、依据施工合同的约定，各种图板、标志、沙箱、灭火器不在工程项目内，但鑫辉公司之前已安装、配备，不应存在该些项目的费用。8、配电房地坪漆等大量项目不属于案涉施工合同范围内，且费用十分不合理。（六）东倡公司所提及327653.77元的工程款的合同相对方是焕泰公司与城建局，付款人为城建局，与东倡公司、联建公司无关，也无代支付凭证，无法证明损失实际存在。

被上诉人联建公司答辩称：（一）原审认定联建公司与鑫辉公司签订了《高低压配电工程施工合同书》系错误的。联建公司从未与鑫辉公司签订任何施工合同。案涉合同虽然加盖的是联建公司项目部印章，但该印章在签订合同前已过期，已失去法律效力。（二）与鑫辉公司签订施工合同的是东倡公司，联建公司与鑫辉公司不存在任何合同关系。综上，原审判决认定事实错误，严重侵害联建公司的权益，请求二审法院依法改判。

二审期间，东倡公司提交承诺书、会议纪录、施工班组进度严重滞后的函、标准施工合同、预算报价、东莞市财政投资审核办公室的《建设工程预算审核书》等作为新证据，拟证明鑫辉公司工程进度严重滞后，又没有按照承诺在2015年5月30日前完成，城建局与焕泰公司签订施工合同，委托焕泰公司将剩余工程完成，施工的工程款为327653.77元。鑫辉公司发表以下质证意见：1、上述证据均不属于新证据。2、确认承诺书的真实性，但对其内容不予确认，案涉工程因东倡公司与联建公司的主体工程未完工导致案涉工程一直未能竣工验收。3、对于含有鑫辉公司签字的会议纪录的真实性予以确认，但鑫辉公司在该函中明确要求收到款项后才能完成，根据合同约定，案涉工程已远超过合同的付款期限。4、标准施工合同无原件，不确认其真实性、合法性及关联性。5、不确认预算报价及预算审核书的真实性、合法性及关联性，只是预算，有无实际发生无法确定。联建公司均不确认上述证据的真实性、合法性及关联性。

鑫辉公司亦向本院提交律师函及施工合同作为新证据，拟证明鑫辉公司在2015年已经通过律师函告知联建公司和东倡公司完成通电手续所需的费用，施工合同拟证明城建局与联建公司通过招标手续签订的建设施工合同，在未解除的情形下，城建局重新与焕泰公司签订合同，程序违法。东倡公司确认律师函的真实性，但该律师函同时说明鑫辉公司已确认案涉工程还有收尾工程未完成的事实；确认施工合同的真实性、合法性及关联性。联建公司确认律师函的真实性，但无法确认是否收到，该律师函是在本案一审起诉后才发出，是为了保存证据而发出；确认施工合同的真实性，该合同可证明联建公司没有参与东倡公司与永锋公司、鑫辉公司的合同中。

再查明，关于东倡公司二审提交的《建设工程预算审核书》内涉及的工程项目及金额，鑫辉公司认为：1、预算审核书中所涉及到设备（材料）更换、更新的项目（分部分项工程量清单与计价表序号1-12、45-49），鑫辉公司已完工且已经过验收合格，不存在设备（材料）需要更换、更新；2、预算审核书中分部分项工程量清单与计价表序号13-***，对于图板、标志（标识）牌、沙箱、灭火器，上述项目不合同范围内，且鑫辉公司此前已经安装、配备完成，不存在上述费用；对于13-***中除图板、标志（标识）牌、沙箱外的其他项目，不属于案涉合同范围内，且与通电试验无关；3、预算审核书中所涉及到重新试验项目（分部分项工程量清单与计价表序号29-44），对于29、30、31的干燥处理措施，案涉设备已经安装且验收合格，无需干燥处理，即使因受潮需要干燥处理也是因为东倡公司或联建公司未及时付款导致未能及时通电所造成；对于32-44设备通电试验费用，该试验价格不合理，与市场行情完全不符，鑫辉公司已在律师函明确试验费用仅为35000元；4、预算审核书中的地平漆项目（分部分项工程量清单与计价表序号50），该项目不属于案涉合同范围内，且案涉工程已经完成及验收合格，与鑫辉公司无关；对于预算审核书的措施项目、其他项目、规费与税金计价表，案涉工程已经完工，仅是通电试验未完成，而通电试验仅是整个工程的一部分，并不是独立的工程，不应存在另外的措施项目、其他项目、规费与税金计价。综上，对于通电试验，鑫辉公司愿意承担试验费用35000元+10000元申请通电费用，至于其他费用，与鑫辉公司无关。

本院经审理，对原审查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，应针对上诉人东倡公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案的争议焦点为：（一）东倡公司应否向鑫辉公司支付工程款。（二）案涉工程款数额应如何认定。

关于争议焦点一。东倡公司在补充协议和《确认书》中确认变更工程款数额及未支付工程款数额，东倡公司实际履行了发包人的权利义务，故鑫辉公司要求东倡公司支付欠付的工程款依法有据，东倡公司主张实际欠款人为永锋公司依据不充分，本院不予支持。

关于争议焦点二。东倡公司对案涉剩余工程款为2770000元没有异议，但东倡公司主张鑫辉公司未完成收尾工程，导致城建局另行委托焕泰公司完成剩余工程并花费327653.77元，故剩余工程款2770000元应当扣除327653.77元。本院认为，结合东倡公司二审提交的证据材料可知，城建局确实有委托焕泰公司完成收尾工程，鑫辉公司也自认有部分未完工项目，因此，对于鑫辉公司未完工部分的费用，应当予以扣除。

关于扣除多少费用的问题。根据东倡公司二审提交的《建设工程预算审核书》以及鑫辉公司对该预算审核书的回应，本院认为预算审核书中涉及设备（材料）更换、更新的项目（分部分项工程量清单与计价表序号1-12、45-49），鑫辉公司已经安装完工，东倡公司未与鑫辉公司协商的情况下，自行更换，费用应当由东倡公司自行承担；预算审核书中涉及到合同没有约定的项目（分部分项工程量清单与计价表序号13-***、50）由东倡公司自行承担；预算审核书中涉及到干燥处理的项目（分部分项工程量清单与计价表序号29、30、31），由于东倡公司未能按时付款导致未能及时通电，该费用由东倡公司自行承担；对于预算审核书中试验费用（分部分项工程量清单与计价表序号32-44），鑫辉公司自认需要重新试验，故该费用由鑫辉公司承担；预算审核书中的措施项目、其他项目、规费与税金计价，鑫辉公司按照未完成的工程款的价款占预算审核书中的总造价的比例来分摊。虽然鑫辉公司认为预算审核书中的试验费用价格不合理，但鑫辉公司并未提交证据予以证明，考虑到该价格已经东莞市财政投资审核办公室审核，故本院对预算审核书的试验费用价格的合理性予以确认。经本院核算，预算审核书中重新试验费用（分部分项工程量清单与计价表序号32-44）共计134485.66元；而预算审核书中的措施项目、其他项目、规费与税金（单位工程费汇总表第2、3、4、5项）共计52326.***元，鑫辉公司按比例需承担约49%[134485.66元÷275327.16元（分部分项工程费）]即25640元，故鑫辉公司共需承担费用为134485.66元+25640元＝160125.66元，对于东倡公司主张的其他费用，本院不予支持。案涉剩余工程款为2770000元，扣减160125.66元后，东倡公司、联建公司还需支付工程款2609874.34元。

综上所述，东倡公司上诉请求部分成立，本院对其有理部分予以支持。由于二审出现新事实，导致原审法院认定部分事实有误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、变更广东省东莞市第一人民法院（2015）东一法民二初字第444号民事判决为：限联建建设工程有限公司、东莞市东倡建筑劳务分包有限公司在本判决发生法律效力之日起三日内向东莞市鑫辉电气安装工程有限公司支付工程款2609874.34元及利息（以2609874.34元为本金，从2015年11月10日开始,按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际清偿之日止）。

二、驳回东莞市鑫辉电气安装工程有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费***960元，由东莞市鑫辉电气安装工程有限公司负担1737.6元，联建建设工程有限公司、东莞市东倡建筑劳务分包有限公司负担27222.4元。二审案件受理费6649.21元（东莞市东倡建筑劳务分包有限公司已预交），由东莞市东倡建筑劳务分包有限公司负担3391.1元，东莞市鑫辉电气安装工程有限公司负担3258.11元。保全费5000元（东莞市鑫辉电气安装工程有限公司已预交），由东莞市东倡建筑劳务分包有限公司、联建建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长*浩

审判员***

审判员***志明

二〇一八年五月十八日

书记员***