渭南市世隆建筑安装有限公司与西安桦霖建筑劳务有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

陕西省渭南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）陕05民终571号

上诉人（原审被告）：渭南市世隆建筑安装有限公司，住所地渭南市四马路福乐****楼。

法定代表人：谭世龙。

委托诉讼代理：王增强，陕西泰普律师事务所律师。

委托诉讼代理人：高小女，陕西泰普律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：西***建筑劳务有限公司，，住所地西安市高新区高新路信力大厦******

法定代表人：赵佳林，经理。

委托诉讼代理人：吕斌，陕西秀林律师事务所律师。

上诉人渭南市世隆建筑安装有限公司（以下简称世隆公司）因与被上诉人西***建筑劳务有限公司（以下简称桦霖公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服临渭区人民法院（2016）陕0502民初4020号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人世隆公司委托诉讼代理人王增强、高小女，被上诉人桦霖公司委托诉讼代理人吕斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人世隆公司上诉请求：1、撤销临渭区人民法院(2016)陕0502民初4020号判决的第一项；2、判决驳回被上诉人的诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审人民法院认定事实错误。本案事实为：2013年5月15日，上诉人与被上诉人签订了《渭南市中小企业创业孵化基地1号楼二次结构装饰装潢劳务分包合同》，双方约定被上诉人负责渭南中小企业创业孵化基地1号楼及延伸段的装饰装修。上诉人在被上诉人配合上诉人和建设单位竣工验收结束后，上诉人支付给被上诉人总工程量款到85%;五方验收结束付给被上诉人工程量款到95%;剩余5%为质量保证金，保证金竣工验收后，达到一年结算。2014年10月10日，被上诉人负责的工程结束，但未经双方验收，也未经过三方验收。上诉人考虑被上诉人工人过年的问题，与被上诉人通过结算确定了建筑面积为11758平方米，总工程款为1058200元，双方签字确认后，上诉人提前支付被上诉人233200元的工程款以解其燃眉之急。上诉人提前支付了部分工程款，出于善意的替被上诉人的工人考虑，而一审法院却因此认定上诉人对合同的条款进行了变更，要求上诉人支付被上诉人所称的计算错误的工程款，明显加重了上诉人的责任，且与事实严重不符。1、结算单系被上诉人提供，上诉人仅负责核对，如出现数字或计算错误系被上诉人的过错。且该《渭南市中小企业创业孵化基地公租房1#楼III-IV段装饰装修工程结算》双方已经确定建筑面积为11758平方米，工程的总价款为1058200元，双方对该工程面积及工程款也已经签字确认。因此上诉人认为该结算单系上诉人与被上诉人真实的意思表示，也不存在欺诈胁迫的情况，双方已经签字确认，且上诉人已经按照公司的支付程序支付了该工程款，即使该结算单存在问题按约定被上诉人应该与上诉人重新核对计算，法院不能擅自确认其工程面积及价款。2、原审人民法院既然确认了双方签订的《渭南市中小企业创业孵化基地1号搂二次结构装饰装潢劳务分包合同》的效力，承认该合同系上诉人与被上诉人的真实意思表示，对双方均具有约束力。上诉人与被上诉人应该严格按照合同的约定履行自己的义务。3、该涉案的工程未经三方验收，更未经五方验收，剩余工程款未达到合同约定的付款条件。原审人民法院也认定了该工程未经三方验收，质量保证金未达到付款的条件，却认为剩余工程款应该支付，明显自相矛盾。二、原审人民法院适用法律错误。根据《合同法》第八条的规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。《渭南市中小企业创业孵化基地1号楼二次结构装饰装潢劳务分包合同》系上诉人与被上诉人的签订的书面合同，双方应按照该合同的约定履行自己的义务。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案被上诉人并未证明双方对工程面积有疑问的部分进行了重新计算，也无任何证据证明其已经配合上诉人和建设单位竣工验收。因此，被上诉人应承担其举证不能的责任等。

被上诉人桦霖公司二审审理中辩称，一、原审法院认定事实清楚，证据确实充分，应维持原判。原审法院查明涉案工程“工程量为12351平方米，工程款总额为1111590元，其中含质保金55000元”，认定事实清楚，符合法律规定。答辩人一审提交的《渭南中小企业创业孵化基地1#楼公租房1#楼3-4段装饰装修工程结算单》证据足以证明，被答辩人对于答辩人所施工各分项部分的工程量已予以确认，应视为“施工过程中形成的签证等书面文件”，但因答辩人计算错误，致使最终的工程量出现错误。二、原审法院适用法律正确，依法应驳回上诉，维持原判。综上所述，原审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，判令被答辩人向答辩人支付工程款53390元符合法律规定，故恳请二审法院依法驳回被答辩人的全部诉讼请求，维持原判。

桦霖公司一审中诉称，2013年5月15日原、被告签订《渭南中小企业创业孵化基地1号楼二次结构装饰装潢劳务分包合同》，约定原告分包被告该工程项目的砌砖、内外墙粉刷的劳务部分，每平方按照90元予以结算，合同签订后原告垫付相应的工程款进行了施工，2015年2月13日原、被告对该工程进行结算建筑面积为11758平方米，被告公司王寿荣在结算书中签订确认并约定相应的结算数字有疑问可以重新计算，后经原告经过核算，实际的建筑面积为12351平方米，结算总金额为1111590元，被告已经付款993200元及保险费10000元，剩余部分应为108390元，但被告拒不支付相应的工程款及其保证金，原告无奈只能向人民法院提起诉讼，请求法院判令：1、请求人民法院判令被告支付原告工程结算款53390元、质量保证金55000元合计108390元；2、诉讼费2468元由被告承担。

世隆公司一审中辩称，对原告提出的因错少算部分不认可，即使计算错误属于事实，双方也应当对计算错误的事实协商确认后才能作为依据。原告主张的款项按照合同约定支付条件不成就，按照合同第八条约定我方支付到款项的70%即可，因工程至今没有经过三方验收，故其余款项不应支付；质保金55000元的支付条件也不成就，因为工程没有五方进行竣工验收；原告起诉违反双方合同第九条第四款的约定，被告保留主张合同权利的权利；涉案工程已经完工，合同款总金额是结算价1058200元，已付款是993200元，另外被告扣除原告10000元的保险费。综上被告请求人民法院驳回原告的诉讼请求。

一审法院查明，2013年5月15日，被告世隆公司作为甲方与原告桦霖公司作为乙方签订《渭南中小企业创业孵化基地1号楼二次结构装饰装潢劳务分包合同》一份，约定被告世隆公司将渭南中小企业创业孵化基地1号楼及延伸段的装饰装修工程承包给原告桦霖公司，其中合同第六条约定承包价格按建筑面积计算每平方90元，计算方法按图纸实际建筑面积计算；合同第八条付款方式约定：砌墙完成，被告世隆公司按总工程款的20%支付给原告桦霖公司；内外粉刷完成，被告世隆公司按总工程款的20%支付给原告桦霖公司；待其他分项完成，被告世隆公司按总工程款的30%支付给原告桦霖公司；原告桦霖公司配合被告世隆公司和建设单位竣工验收结束后，被告世隆公司付给原告桦霖公司总工程量款到85%；五方验收结束付给被告世隆公司总工程量款到95%；剩余5%为质量保证金，保证金竣工验收后，达到一年结算。2014年10月10日，被告世隆公司与原告桦霖公司进行结算并签写《渭南中心企业创业孵化基地公租房1#Ⅲ-Ⅳ段装饰装修工程结算》一份，其中被告世隆公司在该结算书中备注“面积有疑问，可以重新计算”；根据该结算单原告桦霖公司实际施工面积应为12351平方米，总工程量款应为1111590（12351×90）元，其中含质保金55000元，原告桦霖公司应承担保险费10000元，但双方在结算时将实际施工面积错误计算成11758平方米，总工程量款错误计算为1058200元。另查，被告世隆公司已经先后向原告桦霖公司支付了993200元工程量款。2016年8月25日，原告桦霖公司将被告世隆公司诉至本院成讼。

一审法院认为，原告桦霖公司与被告世隆公司签订的《渭南中小企业创业孵化基地1号楼二次结构装饰装潢劳务分包合同》系双方当事人的真实意思表示且不违反法律法规的强制性规定，本院对该合同的法律效力予以确认，该合同对原、被告双方均具有约束力。合同签订后被告世隆公司按照约定完成了合同义务并且双方进行了结算，根据《渭南中心企业创业孵化基地公租房1#Ⅲ-Ⅳ段装饰装修工程结算》及双方的陈述，应当认定渭南中心企业创业孵化基地公租房1#Ⅲ-Ⅳ段装饰装修工程结算总工程量款为1111590元。《渭南中小企业创业孵化基地1号楼二次结构装饰装潢劳务分包合同》约定了被告世隆公司支付原告桦霖公司工程量款的方式为“原告桦霖公司配合被告世隆公司和建设单位竣工验收结束”及“五方验收结束”，2014年10月10日，原、被告双方结算后被告世隆公司便将除质量保证金外的全部剩余结算款项向原告桦霖公司进行了给付，被告世隆公司该行为应当认定为其与原告桦霖公司双方对合同中工程款给付的相应条款的实际变更，故被告世隆公司现辩称涉案工程并未进行被告世隆公司与建设单位的竣工验收，也没有完成五方验收，被告世隆公司主张的工程量款支付条件不成就的意见本院不予采信，本院对原告桦霖公司主张支付53390元工程量款的诉讼请求予以支持；原告桦霖公司主张涉案工程已经竣工并已经实际交付使用，要求被告世隆公司支付55000元的质量保证金，因被告世隆公司主张质量保证金的支付条件不成就，加之原告桦霖公司该主张也与《渭南中小企业创业孵化基地1号楼二次结构装饰装潢劳务分包合同》合同中“剩余5%为质量保证金，保证金竣工验收后，达到一年结算”的约定不符，故本院对被告世隆公司的上述辩解意见予以采信，对原告桦霖公司主张被告支付质量保证金的诉讼请求不予支持；综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：一、限被告渭南市世隆建筑安装有限公司于本判决书生效后五日内给付原告西***建筑劳务有限责任公司工程款53390元；二、原告西***建筑劳务有限责任公司的其余诉讼请求不予支持。案件受理费2468元，减半收取1234元，由原告西***建筑劳务有限责任公司承担626元，由被告渭南市世隆建筑安装有限公司承担608元。

经审理，一审认定事实基本属实，二审予以认定。

本院认为，上诉人世隆公司与被上诉人桦霖公司签订的《渭南中小企业创业孵化基地1号楼二次结构装饰装潢劳务分包合同》合法有效。被上诉人桦霖公司按照约定履行了劳务义务，上诉人世隆公司应当支付报酬。在双方当事人结算过程中，依据双方当事人2014年10月10日的结算中“（593+380）X2=（475+454）X11+101+85=11758平方米”的内容及当事人在该结算单上的注释，该结算单存在计算错误，上诉人世隆公司应当按照计算结果正确的（593+380）X2=（475+454）X11+101+85=12351平方米支付劳务费，即世隆公司应当按照真实产生的劳务费12351X90=1111590元支付给被上诉人桦霖公司，上诉人世隆公司认为结算是双方当事人变更的结果，与事实不符，不予采信。上诉人世隆公司上诉认为涉案的工程未经三方验收，更未经五方验收，剩余工程款未达到合同约定的付款条件，但合同中的“三方”、“五方”缺乏具体的主体，且涉案工程已实际交付使用，上诉人世隆公司认定剩余工程款未达到给付条件的理由不能成立。原审判决书中“原告：西***建筑劳务有限责任公司”、“法定代表人车绪生”应为“原告：西***建筑劳务有限公司”、“法定代表人赵佳林”，系笔误，并未影响案件公正审理。在此，二审予以纠正。综上，上诉人世隆公司的上诉理由不能成立,应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1125元，由上诉人渭南市世隆建筑安装有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　马开运

审判员　　车兴民

审判员　　徐新卫

二〇一七年五月三日

书记员　　郭瑞昭