某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省佛山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤06民终10494号

上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1970年6月27日出生，住广东省汕头市潮阳区。

委托诉讼代理人：黄震，广东通建律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1959年11月11日出生，住广东省佛山市三水区。

委托诉讼代理人：曾小珠，广东浩淼律师事务所律师。

委托诉讼代理人：冼丽茵，广东浩淼律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：东莞市三荣建设工程有限公司，住所地广东省东莞市大朗镇。

法定代表人：林荣泉，总经理。

上诉人***因与被上诉人***、被上诉人东莞市三荣建设工程有限公司（以下简称三荣公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2021）粤0607民初736号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判为***无需向***支付窝工损失29830元；2.本案一审、二审诉讼费由***负担。事实和理由：一、关于停工损失59660元，未得到***确认。双方对工程款已进行确认，并不包括停工损失。关于***主张的停工损失费用，停工的事实***是确认的，但关于停工造成的损失问题，***自始没有表示过要承担相应的责任，***主张的损失仅仅是双方于2017年6月1日签订的《佛山市三水区第三中学综合楼静压管桩工程量汇总表》，而该表格双方确认的仅是已经发生的工程量，并无包括停工损失。该表确认的工程款数为543450元，并非确认停工损失59660元。关于停工损失费，只是备注为未计，并不表示由***承担。该表是***单方制作的，只是进行备注注明该费用未计，即双方对该笔费用未进行结算确认。如果要主张损失费用，需要提供合同及法律依据，即***同意支付的证据，否则应承担举证不能的后果。二、关于停工损失，双方合同及日后的交往中，并没有约定要***承担。关于工期，双方签订的合同第七条中明确约定因设计变更或甲方（***）原因的所延误工期，工期顺延，该条乃至整个合同均未约定停工损失的承担。本次停工是因设计变更引起，过错不在***乙方，双方合同就该情况约定解决办法是工期顺延，并非由***承担停工损失，***主张该停工损失没有合同依据。再者，关于停工损失，并非***一方可以决定，依照何种标准或数额均无约定，更未得到***确认。三、双方明确停工损失需要在***得到相应赔偿时再向***支付。***在本案中提供的电话通话录音及一审查明的事实，关于停工损失的承担问题双方一直有沟通，达成的共识是如果***得到上一级发包人或业主的补偿，该停工损失费才支付给***。而本案中，在***的努力争取下仍未得到上一级发包人或业主的补偿，条件不能成就。如果法院就此判决***需要向***支付停工费用，***却无法得到上一级发包人或业主的补偿，则加重***的负担，非常不公平。

***对***的上诉答辩称：1.针对涉案停工损失金额一审法院已根据汇总表列明的数据查明，***作为长期进行工程施工的经验人员，于列明误工数据的汇总表上签字视为其对该数额及情况予以确认，并无不妥。因此根据汇总表已清晰反映了具体的误工情况及金额；2.关于合同约定的问题，一审已确认首先涉案合同由于资质问题被认定为无效合同，因此不应以该合同中的约定作为定案依据，即使涉案合同没有具体约定停工损失的条款，但是***对于汇总表中涉及停工的事实及数额予以签名确认，也应视为双方对于误工的停工补偿达成一致；3.由于涉案合同的相对人为***与***，***与上一级发包人或业主之间的约定与***无关，同时***是否就该停工补偿已经向发包人或业主获得申请，亦未在本案中进行举证，因此一审法院认定的事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。

三荣公司对***的上诉未陈述答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1.判令***向***支付停工人员工资补贴12160元、大型机械台班费47500元及逾期付款利息9231.98元（以欠款59660元为基数，自2017年6月1日起至2019年8月19日的逾期还款利息，按中国人民银行同期同类贷款利率计算为6129.66元；自2019年8月21日起至实际清偿之日止的逾期还款利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，暂计至2020年11月30日为3102.32元），以上合计68891.98元。2.判令三荣公司在上述欠款范围内对***承担连带清偿责任。3.本案诉讼费用由***、三荣公司承担。

一审法院认定事实：2016年4月1日，***与***签订《基础工程施工专项承包合同》，约定***（甲方）作为三水区第三中学综合楼建设项目承包者，将预应力静压管桩基础工程施工任务承包给***（乙方）。工程名称为佛山市三水区第三中学综合楼。工程地点位于佛山市三水区内）。承包方式为乙方包工包料包机械、包质量、包进度、包安全、包文明施工。双方对工程量、单价、及管桩数量进行了约定，工程总价为552824元（不含税造价、不包水电费在内，即每延米98元计算，以最终现场实际工程量结算为准），上述承包单价为双方锁定计量单价，在承包范围及内容未变情况下，此单价一律不作调整。工期暂定于2016年4月15日开工，以桩机试桩第二天开始计算共20个晴天。在合同履行过程中，因设计变更或甲方的原因及不可抗拒因素所延误工期，工期顺延，并以双方共同签证为实。合同中对停工造成的窝工损失如何承担并无约定。三荣公司未参与***与***之间的合同签订，也未授权***与***签订上述合同。

***依约施工并完成了施工任务。2017年1月9日，***制作静压管桩工程量汇总表，注明合计工程款543450元，已收工程款400000元，未收工程款143450元。同时，***在汇总表中备注：静压管桩项目因故停工补偿未计（该项目于5月6日开工试桩，因项目地质情况和试桩数据与设计不符，故造成设计数据须待对该桩静载后再改变原设计数据，由此造成人员及机械在原项目内停工待命，其停工至复工日为38天，其中工人5人，施工员1人，500T静压机一台套，实际发生停工人员工资补贴为12160元、大型机械台班费47500元，两项共计59660元）。2017年6月1日，***在该汇总表上签名确认本次结余款为120776元，但对***备注的停工补偿***未作回应。经***催收，***通过网银转账偿还了余欠的工程款120776元。对***提出的窝工损失，***口头答复在得到该补偿时再支付给***。此后，***就停工导致的窝工损失多次向***追偿未果。

一审庭审时，***对***主张的停工事实及原因予以确认。但认为双方合同中对停工损失的负担没有约定，不同意承担该损失。***主张***挂靠三荣公司，***予以否认。***未能提供充分证据证实***与三荣公司存在挂靠关系。

一审另查明，***与***均无建筑施工资质。

一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，合同双方分别为***与***。因***与***均无建筑施工资质，双方签订的施工承包合同属于非法转包，应认定无效。本案中，***对***主张在施工过程中的停工事实及原因并无争议。本案争议的焦点是***因停工导致的窝工损失应当如何承担。

关于本案停工损失的责任承担问题。虽然案涉合同对***方停工造成的窝工损失如何承担并无约定，但根据***与***双方的陈述和答辩，本案***停工事实确实存在。从本案实际情况看，本案***停工的原因是项目地质情况和试桩数据与工程设计不符，考虑到本案合同无效，***与***双方均有过错，应当各自承担相应的责任。结合本案的实际情况，对***的窝工损失，本院酌定***与***各承担50%的责任。关于本案窝工损失的具体金额问题。***在2017年1月9日的汇总表中明确注明停工至复工日为38天，其中工人5人，施工员1人，500T静压机一台套，实际发生停工人员工资补贴为12160元、大型机械台班费47500元，两项共计59660元。***收到该汇总表后，明确知道***主张上述停工损失费用金额为59660元而未提出异议，视为其对上述损失金额的认可。故对***主张的窝工损失金额59660元予以确认。关于***在庭审时提出2016年4月15日至2016年5月6日期间的21天应予扣减的问题，***已经在庭审中说明，其窝工损失是从2016年5月6日试桩开始计算，其计算的金额并不包含2016年4月15日至2016年5月6日期间的21天，故对***的抗辩不予采纳。关于***主张的利息损失，依据不足，不予支持。关于***主张三荣公司承担连带责任的主张，依据不足，不予支持。三荣公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。

一审法院经审理，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第四条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，于2021年4月16日判决：一、由***于判决生效之日起十日内向***支付窝工损失29830元；二、驳回***其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取计761元，由***承担380元，***承担381元。

二审期间，***、***、三荣公司均未向本院提交新的证据材料。

经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为：本案为建设工程施工合同纠纷。根据查明的事实、当事人的上诉和答辩意见，本案二审争议的焦点为***因停工导致的窝工损失应当如何承担。

案涉合同双方分别为***与***。因***与***均无建筑施工资质，双方签订的施工承包合同属于非法转包，应认定无效。虽然案涉合同对***停工造成的窝工损失如何承担并无约定，但首先，双方对***存在停工事实均予以确认；其次，导致本案停工的原因是项目地质情况和试桩数据与工程设计不符；最后，***、***双方对案涉合同无效均有过错，故双方应当对本案的窝工损失各自承担相应的责任。一审法院酌定***与***各承担50%的责任并无不当，本院对此予以确认。关于窝工损失的具体金额问题。***在2017年1月9日的汇总表中明确注明停工至复工日为38天，其中工人5人，施工员1人，500T静压机一台套，实际发生停工人员工资补贴为12160元、大型机械台班费47500元，两项共计59660元。***收到该汇总表后，明确知道主张上述停工损失费用金额为59660元而未提出异议，应视为其对上述损失金额的认可。故本院对***关于其对窝工损失金额59660元并未确认的上诉主张不予采信，确认本案的窝工损失金额为59660。根据上述***应对窝工损失承担责任的比例，***应向***赔偿因停工导致的窝工损失29830元。

综上所述，上诉人***的上诉请求均缺乏理据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费546元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　温万民

审 判 员　黄雪鹄

审 判 员　唐铭焕

二〇二一年九月十五日

法官助理　林敏莉

书 记 员　郅　红