某某与某某、通辽市美加欧园林绿化有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

四平市铁西区人民法院

民事判决书

（2019）吉0302民初1049号

原告：***，男，1966年9月3日出生，现住梨树县。

委托诉讼代理人：***、***，****律师事务所律师。

被告：***，男，1961年12月26日出生，现住铁岭市。

委托诉讼代理人：***，男，1992年5月28日生，满族，现住开原市。

委托诉讼代理人：***，辽宁正业律师事务所律师。

被告：通辽市美加欧园林绿化有限公司。

法定代表人：刘士和，总经理。

原告***与被告***、通辽市美加欧园林绿化有限公司（以下简称美加欧公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月6日立案后，依法适用简易程序，两次公开开庭进行了审理。第一次开庭原告***及其委托诉讼代理人***、***、被告***及其委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。第二次开庭原告***及其委托诉讼代理人***、被告***及其委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。被告通辽市美加欧园林绿化有限公司经本院传票传唤，两次开庭均未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告给付工程款人民币401323.00元。庭审中，原告变更该项诉请为请求被告支付工程款316407元、保质金54916元、垫付材料款和人工工资24250元，合计395573元；2、请求判令被告承担原告为主张权利所支出的各项费用。2015年被告***以被告通辽市美加欧园林绿化有限公司的名义与四平大众置业有限公司签订了四平大禹奥城一期K6、K8、K9、K10会所污雨水工程、室外环境道路及绿化工程施工合同。被申请人***将其污丽水、土方工程包给了原告***。2017年9月13日被告***与原告就工程进行了算帐，双方签订《双方协议》约定在大众置业未拨尾款中给乙方416407元，2018年11月17日和2019年1月24日四平大众置业有限公司先后两次给付被告***40万元工程款，但被申请人不履行约定按比例给付原告，已构成违约。2017年10月23日，四平大众置业有限公司与被通辽市美加欧园林绿化有限公司就工程进行了建筑工程结算。一期工程尾款截止诉讼时尚80多万元未给付。根据原告掌握的情况，近日四平大众置业有限公司将给付被告40万元工程款，而被告***已明确告知原告不能给付其所欠工程款，理由是他承包的二期工程需要资金。原告认为被告违约在先，且不再履行合同约定，严重侵害了原告的合法权益。故向人民法院提起诉讼，请求判决被告给付工程款、***共计401323.00元。请求人民法院依法维护原告的合法权益，支持原告的诉求。

被告***辩称，请求驳回原告***的起诉。一是四平市铁西区人民法院对本案无管辖权。本案中原告住所地为梨树县，被告***住址为辽宁省开原市，被告通辽美加欧园林绿化有限公司住所地为通辽市科尔沁区，本案中双方当事人没有约定管辖法院。因此，依照法律规定，原告应到被告所在地人民法院起诉。因此，四平市铁西区人民法院对本案无管辖权，应驳回原告起诉或将本案移送有管辖权的人民法院。二是答辩人与原告不是建设工程施工合同承包关系。原告在诉状中称***将其污雨水，土方工程包给了原告***不是本案事实。原告***在答辩人进驻该工程之前就以别的公司名义在干这个活。在答辩人进驻该工程之后，发包方四平市大众置业有限公司要求将原告与答辩人合并在一个合同中进行工程结算。其中，在与发包方签订的施工合同中也明确约定，乙方驻工地总代表为***和***先生，驻工地总代表委托人为***和***，二位均可代表乙方行使合同约定的权利，履行合同约定的义务。这充分说明双方是平等地位，不存在谁承包谁的关系。而且答辩人和通辽市美加欧园林绿化有限公司都从未收过原告任何管理费、承包费。因此，在本案中被告与原告不是承包关系，也不应承担承包合同所规定的义务。三是原告不具备起诉的条件，法庭应驳回原告起诉。在本案中根据答辩人与原告所签订的双方协议中规定，在后期大众置业有限公司后续拨款时按照甲乙双方剩余金额比例分配。但是，目前大众置业有限公司尚欠答辩人和原告工程款共计841021元没有给付。而原告却起诉二被告要钱，这不具备起诉的条件。四是原告主张给付的工程款金额不对。原告主张给付工程款401323元，金额不对。答辩人以466407元计算，答辩人于2016年9月14日向原告支付10万元，2017年3月23日支付2万元，2019年1月24日支付1万元，2016年6月20日支付5万元，2019年1月24日支付3万元，2018年11月17日支付7万元，2016年10月14日支付5万元，2017年5月15日付3000元，2017年5月19日付3000元，原告应承担税款33600元。原告给答辩人垫付24250元。双方相抵大众置业有限公司尚欠原告121007元未付。所以，原告起诉工程款金额不对。五是四平市铁西区人民法院（2019）吉0302民初1049号民事裁定书错误。2019年6月6日（2019）吉0302民初1049号民事裁定书根据申请人***的申请将***、通辽市美加欧园林绿化有限公司在四平大众置业有限公司的工程款中40万元冻结，期限一年错误，没有事实根据和法律依据。首先四平市铁西区人民法院对本案无管辖权。其次，***、通辽市美加欧园林绿化有限公司不欠原告款，本案被告主体错误，所以本裁定书应依法撤销。

被告通辽市美加欧园林绿化有限公司未向本院提交书面答辩意见。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：

2015年，案外人吉林省鑫泽景观绿化有限公司承包了四平大禹奥城一期K6、K8、K9、K10、会所污雨水工程、室外环境道路工程及绿化工程。其中的污雨水工程由原告独立施工并于当年已经施工完毕。后因案涉工程的室外环境工程及绿化工程的实际施工人退出该工程，继而由***借用通辽市美加欧园林绿化有限公司对案涉工程的室外环境工程及绿化工程进行独立施工。因四平大众置业有限公司尚欠***工程尾款466407元、***54916元，而四平大众置业有限公司无法向个人账户支付工程款。故原告***与被告***于2017年3月14日签订《协议书》，约定***承包的四平大禹奥城一期K6、K8、K9、K10、会所污雨水工程、室外环境道路工程及绿化工程中除雨污水工程外的其他工程转包给***，案涉工程挂靠在***同学的单位，即被告通辽市美加欧园林绿化有限公司。四平大众置业有限公司欠付焦**的60万元工程款尾款因合同原因转入通辽市美加欧园林绿化有限公司。2017年9月13日，原告***与被告***签订《双方协议》，约定四平大禹奥城一期K6、K8、K9、K10、会所污雨水工程、室外环境道路工程及绿化工程中雨污水及土方工程由***施工完成，室外化境道路工程及绿化工程由***施工完成，实际应付款为4967410元。其中雨污水、土方和部分签证共计为1098323元，***为54916元。***室外环境道路工程及绿化工程和部分签证共计3869087元，***为194662元。建设单位已经支付工程款3476389元，其中***得到工程款577000元，***得到2899389元，大众置业欠尾款金额1241443元，尾款中包含***466407元，包含***775036元。在2016年10月份***拨款2899389元中给***转出50000元。在大众置业未拨尾款中***实际为416407元，甲方***为825036元，在后期大众置业有限公司后续拨款时按双方剩余金额比例分配。四平大众置业有限公司因案涉工程项目分别于2018年6月4日向被告通辽市美加欧园林绿化有限公司支付了245127.95元，2018年11月14日支付了200000元，2019年1月21日支付了200000元。被告***分别于2018年11月17日向原告支付了70000元，2019年1月24日向原告支付了40000元。

另查明，2016年1月1日，被告美加欧公司授权***为四平大禹奥城一期K6、K8、K9、K10、会所污雨水工程、室外环境道路工程及绿化工程项目经理一职，全权处理授权范围内公司在项目上一切事宜。后***代表被告通辽市美加欧园林绿化有限公司与四平大众置业有限公司签订了《四平大禹奥城一期K6、K8、K9、K10、会所污雨水工程、室外环境道路工程及绿化工程施工合同》。其中第4.2.1条约定，乙方驻工地总代表为***和***先生。

本院认为，原告***与被告***签订的两份《协议书》系双方的真实意思表示、合法有效。依照《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，被告***系借用被告美加欧公司的名义进行施工及工程款结算，原告***系借用被告美加欧公司的名义与四平大众置业有限公司进行工程款结算，并得到被告美加欧公司的认可。依据原告***与被告***签订的协议书，在大众公司向被告美加欧公司拨付案涉工程款后，原被告双方的分配比例为原告分得33.54%，被告***分得66.46%。现大众公司已经向被告美加欧公司支付了645127.95元，依据协议约定，原告应分得数额为645127.95元×33.54%=216375.91元。但根据庭审调查，被告***仅向原告支付了11万元。因此，被告***应继续向原告***支付工程款106375.91元，因工程款系由大众公司支付到美加欧公司账户，美加欧公司对原告借用其账户予以认可，因此美加欧公司负连带给付责任。关于原告请求被告给付另210031.09元工程款及保质金54916元的请求，因大众公司未将款项转入到美加欧公司账户，在原、被告间尚不具备给付条件，因此原告该诉请不予支持；关于原告请求被告支付保险费、律师代理费的请求，无法律依据，不予支持；关于原告请求被告***返还垫付材料价款和人工工资共24250元的请求，属于另一法律关系，不应在本案中一并处理，原告可另行提起诉讼。关于被告***主张，本院对本案无管辖权的问题。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条的规定，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。本案中，***应诉答辩，本院对该案具有管辖权。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，判决如下：

一、被告***于本判决生效后十日内一次性给付原告***工程款106375.91元。

二、被告通辽市美加欧园林绿化有限公司对第一项承担连带责任。

三、驳回原告***其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费7320元，减半收取计3660元，由被告***负担1214元，由原告***负担2446元。保全费2520元，由被告***负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省四平市中级人民法院。

审判员***

二〇一九年八月一日

书记员***

—7—