原告南京艾罗依机械设备有限公司与被告南京市高淳区市政工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

南京市高淳区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏0118民初473号

原告（反诉被告）：南京***机械设备有限公司，住所地南京市高淳区经济开发区花山路23-1号。

法定代表人：向田法，总经理。

委托诉讼代理人：李云明，北京观韬中茂（南京）律师事务所律师。

被告（反诉原告）：南京市高淳区市政工程有限公司，住所地南京市高淳区淳溪街道北岭路229号。

法定代表人：徐新华，董事长。

被告：***，男，1976年9月14日生，汉族，南京市高淳区人，住南京市高淳区。

两被告共同委托诉讼代理人：陈游，江苏奋发律师事务所律师。

原告南京***机械设备有限公司（以下简称南京***公司）与被告南京市高淳区市政工程有限公司（以下简称高淳市政工程公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月17日立案受理。本诉审理过程中，被告高淳市政工程公司提起反诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）南京***公司的委托诉讼代理人李云明，被告（反诉原告）高淳市政工程公司的委托诉讼代理人陈游，被告***及其委托诉讼代理人陈游到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告南京***公司向本院提出诉讼请求：1.请求确认原告与被告高淳市政工程公司于2015年2月8日签订的《建设工程施工合同》无效；2.请求判令两被告立即撤离原告位于南京市高淳区工程的施工现场，并将该施工现场返还给原告；3.请求判令两被告立即向原告交付已施工部分的全部施工资料和工程图纸；4.请求判令两被告立即向原告开具票面金额为4360000元的发票；5.请求判令两被告赔偿原告经济损失2400000元、支付违约金636020元；6.判令两被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2015年2月8日，原告南京***公司与被告高淳市政工程公司签订《建设工程施工合同》，约定由被告高淳市政工程公司承包施工原告位于南京市高淳区工程，工程总造价为1180万元，其中含甲供材暂计90万元，承包范围是设计图纸的全部内容（包括建筑、结构、电气、给排水）详见预算书，钢结构工程由被告分包给具有钢结构二级以上资质的单位承建；合同工期为300天，并约定被告每延误一天，按工程总造价的万分之一／天计算违约金等内容。合同签订后，原告支付了工程款554万元，被告开具了118万元的发票。但该案涉工程自2016年3月开工以来，工期严重拖延，至今仍未能竣工。后原告发现案涉工程实际并非是被告高淳市政工程公司施工，而是被告***挂靠被告高淳市政工程公司从事施工，被告高淳市政工程公司仅收取管理费。因案涉工程至今未能完工，导致后续工程价款上涨、原告无厂房用于生产等情况发生，给原告造成了巨大经济损失，故原告诉至法院，请求判如所请。

被告高淳市政工程公司、***辩称：案涉工程存在挂靠情形属实，但原告实际对此早已知晓；原告公司出资中存在国有资金，案涉工程依法应当进行招标，原告违反将案涉工程直接发包，应当认定合同无效；对原告的第2、3、4项诉讼请求，被告已经提起反诉，在后续完成工程验收和工程量审计、原告支付工程款及违约金后，被告可以撤离工地、归还施工资料、开具发票给原告；对原告的第5、6项诉讼请求，无事实依据，请求驳回原告的诉讼请求。

反诉原告高淳市政工程公司向本院提出诉讼请求：1.判令反诉被告南京***公司立即支付工程款2863681.52元；2.判令反诉被告南京***公司支付补偿款150000元、材料差价等补偿350000元，两项合计500000元；3.判令反诉被告南京***公司赔偿人员工资等损失600000元；4.判令反诉被告南京***公司承担违约金1463617.5元；5.本案诉讼费用由反诉被告南京***公司承担。事实和理由：2015年2月8日，反诉原告高淳市政工程公司与反诉被告南京***公司订立《建设工程施工合同》1份，该合同分为协议书、通用条款、专用条款三部分，合同对工程概况、工程承包范围、合同工期、组成合同的文件、工程预付款、工程款（进度款）支付、合同价款与调整、违约索赔和争议等事项作了详细约定。合同签订后，反诉原告于2015年4月组织施工队伍进场完成了临时设施、道路及开工前期的工作，但反诉被告因自身资金问题却一直未能按照合同约定支付首笔预付款1180000元，导致工程出现停滞。期间，反诉原告多次催促反诉被告，直至2016年1月经高淳区开发区协调后，反诉被告才支付了上述款项。此后，反诉原告复工，并于2016年9月完成基础开始钢结构施工，但反诉被告以其贷款尚未发放为由迟延支付合同约定的第二笔工程款，至2016年11月才支付了该笔款项中的大部分。2017年5月，反诉原告完成钢结构工程，但反诉被告却一直未按合同约定支付工程进度款。2017年10月，双方又通过高淳区开发区协调形成会议纪要，但反诉被告仍未能按照合同约定支付进度款，尚欠360000元一直没有支付，导致案涉工程施工无法进行，造成反诉原告大量停工、窝工损失。为此，反诉原告诉至法院请求判如所请。

反诉被告南京***公司辩称，对于反诉原告的第1项反诉请求，认为反诉原告已经放弃司法鉴定，其主张无相应事实依据；对于第2项反诉请求，因涉案工程没有竣工验收，故该主张无依据；对于第3项反诉请求，认为反诉原告没有任何证据，且不存在损失的问题，所有的逾期责任都是反诉原告造成；对于第4项反诉请求，因为合同无效，所以要求违约金无法律及事实依据。

本院经审理认定的事实如下：2015年2月8日，原告南京***公司与被告高淳市政工程公司签订《建设工程施工合同》，约定由被告高淳市政工程公司承包施工原告位于南京市高淳区工程，工程内容为施工图的全部内容；工程结构类型为钢结构；工程建筑面积14614㎡；承包范围为设计图纸的全部内容（包括建筑、结构、电气、给排水）详见预算书，预算书中没有的项目，（耐磨砼地坪，塑钢窗等）发包方另行安排；总造价为1180万元，设计变更、签证及图纸以外的增加项目参照合同预算书水平按实增减；承包单位高淳市政工程公司代表为***（经理）、沈桃头（项目经理）；付款方式为合同生效后承包人进场后，预付合同总价的10%，钢结构开始施工再付20%，钢结构完工再付20%，屋面、墙面、地坪完工再付20%，竣工验收合格后再付25%，留5%质保金一年后无质量问题再全部付清；承包人提供装订成册的竣工资料、竣工图各2套；钢结构工程由承包人分包给具有钢结构二级以上资质的单位承建；合同工期为300天，并约定每延误一天按工程总造价的万分之一／天计算违约金等内容。

另查明，上述合同是被告高淳市政工程公司与原告签订，并由被告***进行实际施工。合同签订后，***组织人员进场施工，期间因工程进度款给付问题，案涉工程自2016年以来施工建设渐趋停滞，至今未能竣工。原告总计向被告高淳市政工程公司支付工程款5540000元，被告高淳市政工程公司向原告开具了1180000元金额的发票。

审理过程中，反诉原告（被告）高淳市政工程公司向本院申请对已完成工程量的工程造价进行司法鉴定，本院依法委托中证房地产评估造价集团有限公司进行。但因高淳市政工程公司在该鉴定机构多次催缴鉴定费用的情况下仍未予缴纳，致鉴定工作无法正常开展，该鉴定委托被鉴定机构退回。后反诉原告（被告）高淳市政工程公司向本院申请撤回反诉，经审查，本院裁定予以准许（另行制作民事裁定书）。

反诉被告（原告）南京***公司于2019年12月9日向本院申请对案涉工程未完项目当前施工造价与原施工合同约定造价的差价进行司法鉴定，经合议庭评议，认为在已完工的工程量尚未确定的情况下，即要求确定未完工工程量的造价，依据不足，对反诉被告的鉴定申请不予准许。

以上事实，有建设工程施工合同、施工招标文件、录音谈话资料、短信截图、现场照片、施工进度计划表、会议纪要、工程节点付款验收单、工程现场签证、签收单、收据、发票、银行回单以及当事人的陈述等证据证实。

本院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同应当认定无效。本案中，被告***作为没有施工资质的个人，挂靠被告高淳市政工程公司，负责案涉工程的实际施工，故原告南京***公司与被告高淳市政工程公司签订的《建设工程施工合同》无效，因合同无效，尚未履行的部分应停止履行。两被告应立即撤离原告位于南京市高淳区工程的施工现场，并将施工现场返还原告，向原告交付已施工部分的全部施工资料和工程图纸。对发票问题，根据我国税收征收管理法规定，单位、个人在购销商品、提供或者接受经营服务以及从事其他经营活动中，应当按照规定开具、使用、取得发票。原告总计向被告高淳市政工程公司支付工程款5540000元，其中1180000元已由被告高淳市政工程公司开具了等额发票，对其余4360000元亦应向原告开具等额发票。如被告未如数开具发票，可向税务管理部门举报。因工程尚未进行验收，原告***公司现无证据证明己方因工程停工造成的经济损失，可经验收后另行主张；又因合同无效，违约条款在无效合同中也自始无效，故对原告南京***公司要求两被告赔偿经济损失2400000元、支付违约金636020元的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：

一、确认原告南京***机械设备有限公司与被告南京市高淳区市政工程有限公司于2015年2月8日签订的建设工程施工合同无效；

二、被告南京市高淳区市政工程有限公司、***于本判决生效之日起30日内撤离原告南京***机械设备有限公司位于南京市高淳区工程的施工现场，并将该施工现场返还原告南京***机械设备有限公司；

三、被告南京市高淳区市政工程有限公司、***于本判决生效之日起30日内向原告南京***机械设备有限公司交付工程已完工部分的全部施工资料和工程图纸；

四、驳回原告南京***机械设备有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费97600元，由原告南京***机械设备有限公司负担30000元，被告南京市高淳区市政工程有限公司、***负担67600元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。

审　判　长　　杨国华

人民陪审员　　杨根福

人民陪审员　　孙六彬

二〇二〇年四月二十七日

书　记　员　　葛　娟