***与山东美凯龙门窗有限公司、沭阳金利置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省宿迁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）苏13民终778号

上诉人（原审被告）：山东美凯龙门窗有限公司。

法定代表人：刘源强，该公司经理。

委托诉讼代理人：李纬华，山东信雅律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***。

委托诉讼代理人：赵家友，江苏雅凯律师事务所律师。

原审被告：沭阳金利置业有限公司，住所地江苏省沭阳县人民西路江南枫景小区售楼部。

诉讼代表人：江苏宏亮律师事务所，该公司破产管理人。

上诉人山东美凯龙门窗有限公司（以下简称美凯龙公司）因与被上诉人***、原审被告沭阳金利置业有限公司（以下简称金利公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2014）沭民初字第2417号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***向一审法院起诉请求：1.美凯龙公司给付尚欠***的承揽报酬款661961.10元；2.金利公司在尚欠工程款的范围内直接向***承担付款责任。

一审法院认定事实：2011年7月6日，美凯龙公司（甲方）与***（乙方）签订《门窗施工合同》，将其从金利公司承包的沭阳县江南枫景小区塑钢窗制作安装工程分包给***施工。合同约定：工程量范围为：1、江南枫景小区塑钢窗工程所产生的一切工程量；2、图纸、预算书所包含的所有工程量；3、以及为完成上述内容所必须的机械、附属工程、临时工程、材料、劳务及所需的全部费用。合同单价及结算方式为：1、工程采用固定单价计价，单价为225元/平方米（在固定单价范围外不产生任何工程费用）；2、本单价不包含总包方配合费、税金；3、塑钢窗工程量按现场塑钢窗洞口尺寸实收方计量。……材料为：1、型材采用创佳牌88系列双色共挤塑钢型材（由甲方提供）……工程款支付：……2、按单体工程进度付款，……乙方进场施工窗框安装完毕并经甲方、监理验收合格，甲方支付乙方工程总价的30%（并扣除甲方供应型材款30%）……。合同签订后，***遂进场施工，施工地点为1、2、6、9、11、12、15号楼及1-2号楼裙房、会所。美凯龙公司已经给付***工程款430000元，其提供给***的型材价值871832.46元。

2013年3月21日，金利公司以美凯龙公司未按律师函要求进行施工为由，单方解除其公司与美凯龙公司之间的江南枫景小区门窗施工合同。截止当时，***已经完成的工程量为1、2、6、9、11、12、15号楼及1-2号楼裙房、会所的塑钢窗外框制作安装和6号楼内扇制作。因金利公司没有付清工程款，美凯龙公司向山东省枣庄市市中区人民法院提起诉讼，要求：一、判令金利公司支付工程款1092539.66元及利息；二、判令金利公司向其支付赔偿金767666.52元。枣庄市市中区人民法院经调解出具（2013）市中民初字第1186号民事调解书，在该调解书中，美凯龙公司与金利公司达成如下调解协议：“金利公司自愿于2013年8月26日前支付美凯龙公司工程款60万元，美凯龙公司自愿放弃其他诉讼请求。双方本案后再无其他争议。”现该份调解书已经执行完毕。

一审还查明：沭阳县人民法院于2013年9月18日作出（2013）沭商破字第0011号民事裁定书，裁定受理宿迁市沭阳地方税务局的破产清算申请，在本案诉讼前金利公司已经进入破产清算程序。

本案在审理过程中，因双方对江南枫景小区1、2、6、9、11、12、15号楼及1-2号楼裙房、会所的塑钢窗外框以及未安装的6号楼内扇的工程价款达不成一致意见，***申请进行工程造价鉴定，美凯龙公司、金利公司亦予以同意。一审法院依法委托江苏中信工程管理咨询有限公司对上述事项进行鉴定,***预交鉴定费28000元。2016年5月3日，江苏中信工程管理咨询有限公司作出工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：沭阳江南枫景小区1号楼、2号楼、1-2号楼裙房、6号楼、9号楼、11号楼、12号楼、15号楼和会所塑钢窗共4878樘，丈量洞口面积为13132.42㎡，分别扣除被申请人美凯龙公司提供型材余额后，申请人***获摊价款合计总额为793422.61元，已制作未安装的6号楼内扇申请人获摊价款为77701.08元。因美凯龙公司对上述鉴定报告提出异议，江苏中信工程管理咨询有限公司于2016年7月30日针对该异议出具了工程造价鉴定异议回复，并派鉴定人员出庭接受质询，庭审中鉴定人员表示没有到6号楼内扇的存放地点进行现场勘验。2016年9月18日，美凯龙公司以鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足为由申请进行重新鉴定。***在庭审中明确表示，因美凯龙公司对工程造价鉴定提出异议，其申请撤回涉及6号楼内扇价款的诉讼请求。

一审法院认为：***与美凯龙公司之间签订的门窗施工合同，因***没有相应的施工资质，违反了法律、法规的禁止性规定，依法应认定为无效合同。鉴于***已经完成了一定的施工内容，美凯龙公司依法应向其支付相应的工程价款。庭审中双方一致同意通过司法鉴定程序确定***已完成施工内容的工程造价，不违反相关法律规定，予以准许。美凯龙公司辩称9、11、12、15号楼系其公司自己施工，但未向法庭提供证据予以证实，对该辩解，不予采信。美凯龙公司还辩称***未提出验收请求，不具备请求付款的条件。一审法院认为，该工程在施工过程中因金利公司解除合同导致***的施工无法继续进行，且美凯龙公司已通过诉讼从金利公司获得了工程款，故对其该辩解不予采纳。美凯龙公司以鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足为由，申请进行重新鉴定，一审法院认为，案涉的工程造价鉴定意见书中涉及6号楼内扇的造价鉴定，因鉴定人员表示没有到6号楼内扇的存放地点进行现场勘验，该部分鉴定程序违法，故对涉及6号楼内扇的造价鉴定结论不予采纳。但美凯龙公司对鉴定结论的其他内容没有提供证据证明存在违反鉴定程序的情形，故对其申请重新鉴定的请求，不予准许。***要求金利公司在欠付工程款的范围内直接向其承担付款责任，因查明金利公司已不欠美凯龙公司工程款，故对***该项诉讼请求，不予支持。***申请撤回涉及6号楼内扇价款的诉讼请求，不违反法律规定，予以准许。金利公司在第二次庭审时经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，不影响本案的正常审理。

据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、山东美凯龙门窗有限公司于判决生效后十日内向***支付工程款363422.61元及鉴定费28000元；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费10720元，由***负担4020元，山东美凯龙门窗有限公司负担6700元。

美凯龙公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回***的诉讼请求或发回重审。事实和理由如下：

（一）美凯龙公司与***签订的《门窗施工合同》系有效合同:1.《门窗施工合同》系加工承揽合同，并非建设工程施工合同。根据合同约定，美凯龙公司提供特定品牌、型号的塑钢材料并约定玻璃、钢衬等辅料，***以自己的技能、设备和劳动力按照美凯龙公司的要求将该公司提供的原材料塑钢型材加工为塑钢门窗成品并安装，美凯龙公司支付承揽报酬。***亦主张该合同产生的价款是“承揽报酬”。山东省枣庄市市中区人民法院在审理美凯龙公司与金利公司塑钢门窗加工合同纠纷【（2013）市中民初字第1186号】一案中也将案由确认为加工承揽合同纠纷。2.***具有相关生产经营资质。***系沭阳县沭城瑞天门窗加工门市（个体工商户）的经营者，其经营范围为铝合金、塑钢门窗加工销售、建材销售。3.涉案小区的建设工程至今未竣工，即使《门窗施工合同》系所谓的建设工程施工合同，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条（承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持）之规定，也应认定为有效。

（二）一审法院认定***制作安装了9、11、12、15号楼及会所塑钢窗外框错误：1.***对其制作并安装了涉案小区9、11、12、15楼及会所的塑钢窗外框并未举证。2.美凯龙公司与***约定的塑钢窗加工与安装范围不包括9、12号楼。3.金利公司就一审判决所涉及塑钢窗曾另行委派其他人员进行后续安装。

（三）***应承担违约责任。合同中约定开工日期为2011年6月25日，竣工时间为2011年9月25日，如延误工期每天按照合同价的0.3‰罚款。至今，***也未按期完工。因此，***应从2011年9月26日起按照最终合同价每日0.3‰的标准支付违约金。

（四）一审法院判决美凯龙公司向***承担付款责任没有事实及法律依据。1.根据双方合同约定，***安装完毕并经美凯龙公司、监理验收合格，支付总价的30%（并扣除美凯龙公司供应材料款30%）。但目前，***制作安装的门窗尚未经验收合格，故美凯龙公司不应支付工程款。2.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。即使按照上述法律规定，涉案门窗未“竣工验收合格”的情况下，一审法院直接判令美凯龙公司付款属适用法律错误。

（五）涉案的《工程造价鉴定报告》不能作为本案定案依据。1.鉴定人将未提交配件封样的举证责任归责于美凯龙公司没有依据。双方在合同中约定，其他配件需要经美凯龙公司同意并封样后***方可使用，但实际上，***既没有提交经美凯龙公司同意使用的配件的证据材料，也没有提交封存的样品，更没有提交美凯龙公司无正当理由拒绝进行封样的证据，故***使用的未经封样的配件不符合合同约定，不应当计价。2.鉴定机构未对配件进行现场取样、未进行市场询价，严重违反鉴定程序。

（六）一审判决对鉴定费的分配不公。一审法院在仅部分支持***诉讼请求的情况下，却将全部鉴定费判令美凯龙公司承担有失公允。

被上诉人***答辩称：1.***承包的工程包括门窗安装，而安装属于施工行为，属于建设工程的分项工程。而且，安装必须具备资质，***虽有个体工商户执照但不具有安装施工资质，故双方签订的合同应属无效合同。2.涉案小区9号、11号、12号、15号楼及会所塑钢窗的制作和安装均在双方合同约定的施工范围或者承包范围。美凯龙公司与金利公司口头约定凡是美凯龙公司从金利公司承包的工程全部转包给***施工。美凯龙公司转包加价，从***处赚取每平方米30元差价。3.工程没有按时完工系因金利公司中途解除合同，不能归责于***。4.本案鉴定结论及程序合法，应当作为本案的定案依据。5.关于鉴定费用的分摊。由于美凯龙公司的过错，没有及时支付***工程款，特别是美凯龙公司已经与金利公司结清所有的工程款的情况下，仍然拒绝支付***剩余工程款，主观上存在过错，因此鉴定费用应当由美凯龙公司承担。综上，请求驳回上诉，维持原判。

二审中，除美凯龙公司对一审法院查明“美凯龙公司完成了9、11、12、15号楼、会所的塑钢窗外框制作安装和6号楼内扇制作”事实有异议外，双方当事人对一审法院查明的其他事实均无异议，对双方均无异议的事实，本院予以确认。至于***是否完成了6号楼内扇制作，因***在一审中对此撤回了诉讼请求，故本院对该事实不作认定。

本院另查明，因金利公司没有付清美凯龙公司塑钢窗工程款，美凯龙公司于2013年3月21日向山东省枣庄市市中区人民法院起诉，其提交的民事诉状称：2011年7月，金利公司与美凯龙公司口头约定，金利公司将其开发的江南枫景小区1、2、6、11、15号楼、1-2号楼裙房及地下会所塑钢窗制作与安装交付美凯龙公司承揽，单价255/㎡。至2013年3月21日金利公司单方解除合同时，美凯龙公司完成的塑钢窗总面积为13346.08平方米。经审理，山东省枣庄市市中区人民法院于2013年8月23出具（2013）市中民初字第1186号民事调解书，在“查明事实”部分对上述事实予以确认。

经双方当事人确认，本案二审的争议焦点为：1.美凯龙公司与***签订的合同性质及效力如何确定；2.***实际承揽的塑钢窗窗框范围是否包括9、11、12、15号楼及会所；3.***主张美凯龙公司欠付的工程款是否达到了付款条件；4.***已经完成的工程价款如何确定；5.本案的鉴定费用应当如何分担。

关于第一争议焦点，即美凯龙公司与***签订的合同性质及效力。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程；第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人。2001年建设部《建筑业企业资质管理规定》（2015年1月22日修订）第五条规定，建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。2001年建设部《建筑业企业资质等级标准》规定专业承包企业分为60类，其中第15类是金属门窗专业承包企业资质标准（该资质在2015年1月1日住建部制定的《建筑业企业资质标准》中予以取消）。

本案中，美凯龙公司承包的塑钢窗工程属于金属门窗工程，金属门窗工程属于房屋建筑工程中的一项专业工程，美凯龙公司与金利公司、***分别签订合同时仍适用2001年建设部《建筑业企业资质等级标准》中关于金属门窗工程承包企业的资质管理规定，故美凯龙公司与金利公司、***分别签订的合同性质均为建设工程施工合同，而非一般的承揽合同。

金利公司将涉案小区工程中的塑钢窗工程发包给美凯龙公司施工，美凯龙公司具有专业制作、安装金属门窗工程的施工资质，双方签订的合同属有效合同。鉴于美凯龙公司签订合同后，将其承包的全部塑钢窗工程发包给***施工，属于转包行为，不论***是否具有门窗施工资质，该转包行为都违反了上述建筑法中关于禁止工程转包的规定，故美凯龙公司与***签订的合同属无效合同。

关于第二争议焦点，即***实际承揽窗框的施工范围。一审中，美凯龙公司书面确认其从金利公司承包的塑钢窗施工范围包括1、2、6、9、11、12号楼、1-2号楼裙房及地下会所，且美凯龙公司于2012年7月31日向金利公司出具的《工程款支付申请表》及2012年8月1日金利公司出具的《支付工程款审批表》上均载明：美凯龙公司完成了1、2、6、9、11、12号楼、1-2号楼裙房及地下会所窗框的安装。结合山东省枣庄市市中区人民法院（2013）市中民初字第1186号民事调解书确认美凯龙公司实际承包的塑钢窗包括15号楼的事实，可以认定美凯龙公司在两案中确认了其承包塑钢窗工程的范围包括1、2、6、9、11、12、15号楼、1-2号楼裙房及地下会所。

***与美凯龙公司之间合同约定，工程量范围包括江南枫景小区塑钢窗工程所产生的一切工程量，其意思明显是将美凯龙公司承包的所有塑钢窗工程全部转包给***施工。对于***实际履行的施工范围，美凯龙公司虽主张其中9、11、12、15号楼及会所窗框系其自行施工且***主张的施工范围在合同解除后由金利公司另行委托他人进行了后续施工，但未举证证明，本院不予采纳。而且，在金利公司上诉美凯龙公司管辖权异议的上诉状中，美凯龙公司称：金利公司与美凯龙公司签订合同后，美凯龙公司委托沭阳人***负责加工及安装。再结合美凯龙公司认可***在施工中对外展示的身份为美凯龙公司施工队长的事实，可以综合认定美凯龙公司从金利公司承包的1、2、6、9、11、12、15号楼、1-2号楼裙房及地下会所塑钢窗工程实际上全部转包给了***施工。

关于第三争议焦点，即***主张工程款的付款条件。本院认为，***与美凯龙公司签订的合同虽然无效，但***完成的窗框工程已经物化为金利公司整体工程的一部分，金利公司单方解除与美凯龙公司的合同后并未对已完成的窗框工程组织竣工验收，合同约定的付款方式在事实上已无参照适用的必要。况且，美凯龙公司就该工程款已经与金利公司通过诉讼的方式结算完毕，金利公司并未主张窗框工程存在不合格的情况。因此，美凯龙公司应在金利公司解除合同后及时与***结算工程款，现***主张窗框工程款的付款条件已经成就。

关于第四争议焦点，即***已完成工程的价款。一审法院通过鉴定的方式确定***完成的窗框洞口面积为13132.42㎡（比美凯龙公司与金利公司调解一案确定的13346.08㎡少200㎡），扣除美凯龙公司提供型材余额后，***获摊价款合计总额为793422.61元。

本院认为，双方在合同中约定，其他配件需要经美凯龙公司同意并封样后***方可使用，在实际履行过程中，***虽未进行封样，但美凯龙公司在施工中既未阻止***使用其单方购买的配件，也未提出配件的质量异议，且在金利公司提出解除合同后，美凯龙公司已经将***的工程交付给了金利公司，并已从金利公司获取了相应的价款，故应当视为美凯龙公司同意***使用未经封样的配件。

关于美凯龙公司提出“鉴定机构未对配件进行现场取样、未进行市场询价，严重违反鉴定程序”的上诉理由，鉴定机构在鉴定过程中已经进行现场踏勘，窗框已经固定到墙面，客观上无法从窗框上取走配件询价；合同约定的计价方法是固定单价225元/平方米，并未区分主材和各种配件的单价，而本案已完成的窗框仅是塑钢窗工程的部分，无法按合同约定计价，故鉴定机构依照施工期间的材料指导价、2004年计价表、市场询价采取分摊计价的方式较为合理，并未违反鉴定程序，对鉴定结论本院予以采信。

关于第五争议焦点，即本案鉴定费用的分担。***主张其完成的工程款为1091961.10元，经鉴定确定的工程价款为793422.61元，***未被支持的价款为298538.49元，故对鉴定费28000元应当按比例由***负担7652元，美凯龙公司负担20348元。一审在判决主文中确定鉴定费28000元全部由美凯龙公司承担不当，应予变更。

此外，美凯龙公司上诉主张***应当承担违约责任，因其在一审中未提出反诉，故二审中不予处理。

综上，美凯龙公司关于一审鉴定费负担的上诉理由成立，本院予以支持；其余上诉理由均不能成立，相应的上诉请求应予驳回。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，实体处理意见应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

一、维持江苏省沭阳县人民法院（2014）沭民初字第2417号民事判决第二项；

二、变更江苏省沭阳县人民法院（2014）沭民初字第2417号民事判决第一项为“被告山东美凯龙门窗有限公司于本判决生效后十日内向原告***支付工程款363422.61元”。

一审案件受理费10720元、鉴定费28000元，由***负担11672元，美凯龙公司负担27048元；二审案件受理费10720元，由美凯龙公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　汤小夫

审判员　　王　静

审判员　　庄云扉

二〇一七年五月二十七日

书记员　　朱芳芳

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