湖南**汇通能源有限公司、湖南一鸣建筑有限公司民事二审民事判决书

湖南省岳阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）湘06民终4202号 上诉人（原审原告）：湖南**汇通能源有限公司，住所地长沙市雨花区桂花路248号瑞宁花园3栋1606房，统一社会信用代码证：91430111MA4L5EPQ0L。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，湖南若华律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：湖南一鸣建筑有限公司，住所地岳阳市岳阳楼区巴陵中路211号，统一社会信用代码证：91430600066356974U。 法定代表人：***。 上诉人湖南**汇通能源有限公司因与被上诉人湖南一鸣建筑有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服临湘市人民法院（2022）湘0682民初1313号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年12月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 湖南**汇通能源有限公司上诉请求：1、撤销临湘市人民法院（2022）湘0682民初1313号民事判决；2、改判湖南一鸣建筑有限公司返还湖南**汇通能源有限公司多付的工程款130124.44元；3、本案一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、（2022）湘0682民初1313号民事判决认为**在中标合同之外的施工工程款应当计入一鸣公司总工程款作合一计算，从而认定一鸣公司与**公司尚有工程量和工程款未最终结算违反了各方当事人的主张，也违背了（2022）湘06民终1057号民事判决书确认的事实。二、（2022）湘0682民初1313号民事判决适用法律错误。 湖南一鸣建筑有限公司未予书面答辩。 湖南**汇通能源有限公司向一审法院起诉请求：1、请求判令一鸣公司返还**公司多付的工程款项130124.44元；2.本案诉讼费用由一鸣公司承担。 一审法院认定事实：2018年7月20日，**与**公司签订《临湘市北环路加油站建设项目工程建设承包合同》，该合同上盖有一鸣公司合同专用章，**在合同上签名并负责施工，施工一段时间后，因该合同未进行招投标，被相关部门叫停，但已施工工程量未经核算.此后,**公司对案涉加油站土建部分进行招标，2018年8月20日，**代表一鸣公司投标并中标。**公司遂与一鸣公司签订（GF-2017-0201）《建设工程施工合同》，该合同仍由**负责施工建设。2019年5月29日，该项目进行了竣工验收。***公司、**公司未能就项目工程进行结算。2019年8月，**公司以一鸣公司为被告、**为第三人提起诉讼，案号为（2019)湘0682民初2601号，请求一鸣公司承担工程验收义务并支付工期延期赔偿款等。一审法院查明**在中标合同工程清单外的相关工程组织人员进行了施工,包括围墙损坏垮塌重筑修复、建卫生间、油罐区因洪水引发受损导致油罐起吊及油罐区重修等事实，判决驳回其诉讼请求。2020年10月21日，一鸣公司以**公司为被告、**为第三人提起建设工程施工合同纠纷诉讼，案号（2020）湘0682民初2424号，请求判令**公司支付工程款242572.66元，并承担欠款利息。诉讼过程中，湖南建德工程造价咨询有限公司(以下简称建德造价公司)受法院委托对**公司北环路加油站进行司法鉴定（征求意见稿）(湘建德鉴定[2021]第003号),**作为案件第三人对鉴定意见提出了异议,认为建设工程造价司法鉴定报告漏算了**施工的工程量及工程造价。第三人**施工的案涉管网对接(加油站位处村民小组组里的下水道改造工程)工程量、化粪池工程量、加油站内井2个工程量、外侧井7个工程量、围墙重砌三次的工程量(只计算了一次，漏算两次；永久围墙与临时围墙未分别计算工程量)、组里基地平整工程量及以上相应工程量工程造价均漏算.建德造价公司对**所提异议作出如下回复：没有相关业主确认资料，故该部分费用本次鉴定工作因依据资料不全，无法确认，不做鉴定。根据现场勘验记录的内容，所列内容并不影响工程总价款，因合同为图纸总价包干，管网及水井等图纸中均已含有，重砌围墙在签证单已有体现。（1)管网对接：已包含在合同价款中，不重复计算。(2）化粪池一个，已包含在合同价款中，不重复计算。（3）站内井2个，外侧井7个，已包含在合同价款中，不重复计算。（4）重砌围墙，以签证单为据，不重复计算。（5）组里基地平整工程量，已包含在合同价款中，无相关依据，资料不全，不重复计算。一鸣公司也对上述征求意见稿提出了异议，认为：经我公司初步核对，下水道改造（组里）、化粪池、站内井2个、外侧井7个（组里）等项目就不在清单内，应当另外计算造价，另外，增加一间卫生间的费用以及为组里地基平整费用,均不在清单范围内，这些费用应当另计。建德造价公司回复：均已包含在合同价款中，卫生间费用及组里地基平整费用无相关依据资料无法核实不能计取。在湘建德鉴定[2021]第003号临湘市北环路加油站工程施工合同纠纷案司法鉴定报告中，第三人**前期及辅助工程费用为：针对**提出需要鉴定费用,由于没能提供经业主确认可调整计量依据，因与总价包干合同内容重叠，不能说明不在总价报告范围内的计算依据，质疑重复和依据不足及事实无法核实不能计取，在下面列出估算价格供法庭裁决提供参考：管网对接：DN80（54米)合价2329.56元，DN60(95米)合价4183.8元，DN40（13米）合价521.17；化粪池一座，15840.12元；检查井7座,23424.38元；重砌围墙一次,5658.93元；基地平整5783元；地质勘察费928元。2424号案件一审判决后，**公司不服提起上诉。2022年5月10日，岳阳市中级人民法院作出（2022）湘06民终1057号民事判决，认为，案涉工程的总价款为1507459.56元，**公司支付的款项已超过案涉工程的总价款，判决驳回一鸣公司的诉讼请求，对于**所提出的其在签订中标合同之前完成的工程量所对应的工程款超过**公司已支付的160000元的问题,**可另行向**公司主张权利。“本院二审查明，**公司在垫付**拖欠的农民工工资、建筑材料款、借款等款项时，要求**与债权人向**公司出具了《欠款确认书》，《欠款确认书》中甲方为一鸣公司，乙方为债权人，**代表一鸣公司作为甲方签名。”另查明，**公司累计给一鸣公司支付工程款为1637584元。 一审法院认为，争议焦点为**在中标合同工程清单外的施工工程款应否计入一鸣公司总工程款内作合一计算。**公司就同一工程两次签订工程施工合同,第一次签订的《临湘市北环路加油站建设项目工程建设承包合同》合同上加盖了一鸣公司的合同专用章,据此可以确认一鸣公司作为合同相对方的主体资格。该份合同虽因未进行招投标而无效，但无效合同并非无法律后果。一鸣公司按招投标程序中标后第二次又与**公司签订了（GF-2017-0201）《建设工程施工合同》，同理也是**公司的合同相对方。一鸣公司作为合同的相对方要求对同一工程进行合一结算，于理有据。湘建德鉴定（2021)第003号《临湘市北环路加油站工程施工合同纠纷案司法鉴定报告》明确指出了未予鉴定的部分工程并说明了原因，**该部分费用因依据资料不全，无法确认，不做鉴定。上述鉴定证明，一鸣公司与**公司尚有工程量和工程款未最终结算，该事实已得到（2022）湘06民终1057号民事判决书确认。在有证据证明仍有相关工程量未核算并支付工程款的情况下，**公司是否多支付工程款不能确定，**公司要求一鸣公司退还已支付的工程款，依据不足，一审法院不予支持。**公司在与一鸣公司全部结算完毕后，如仍有剩余，可行使相关权利。判决：驳回原告湖南**汇通能源有限公司的诉讼请求。案件受理费2902元，由原告湖南**汇通能源有限公司负担。。 本院二审期间，湖南**汇通能源有限公司提交了一份新证据。本院经审查，对于湖南**汇通能源有限公司提交的湖南一鸣建筑有限公司于2020年10月13日起诉的《民事起诉状》真实性、合法性、关联性，结合一、二审庭审查明的事实及其他证据综合予以认定。 本院二审认定的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，二审争议焦点在于湖南**汇通能源有限公司要求湖南一鸣建筑有限公司返还超付的工程款是否具有事实及法律依据。依据现有证据可以认定湖南一鸣建筑有限公司只实际收到湖南**汇通能源有限公司支付的工程款10万元，湖南**汇通能源有限公司超付的工程款是直接支付给负责实际施工的**或给**认可直接支付给**的债权人，湖南**汇通能源有限公司并未提交证据证明是依据湖南一鸣建筑有限公司的指示超付了工程款，因此湖南**汇通能源有限公司要求湖南一鸣建筑有限公司返还超付的工程款明显缺乏事实及法律依据。一审判决驳回其诉讼请求，裁判结果正确，并无不当。 综上所述，湖南**汇通能源有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2902.00元，由湖南**汇通能源有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长　　刘　霁 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二三年一月十二日 法官助理　　*** 书 记 员　　***