某某、山西省宏图建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山西省朔州市朔城区人民法院 民事判决书 （2024）晋0602民初1753号 原告：******，男，1966年2月28日出生，汉族，朔州市朔城区人，现住朔州市朔城区神头镇水磨头村1区28号朔州市朔城区，身份证号1421281***********，身份证号XXX。 委托诉讼代理人：***王某1，山西天秀律师事务所律师。 被告：山西省宏图建设集团有限公司山组织，住所地太原市杏花岭区建设北路235号。 法定代表人：***王某2，该公司董事长。 委托诉讼代理人：******，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：******，男，该公司工作人员。 原告******与被告山西省宏图建设集团有限公司山组织建设工程施工合同纠纷一案，本院于2024年4月14日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行审理。原告******及其委托诉讼代理人***王某1、被告委托诉讼代理人******、******到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ******向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告施工结算款1031608.60元及违约金243950.26(以1031608.60元为基数,自2017年5月18日至2024年3月4日,按银行同期贷款利息计算),请求付至实际清偿之日止;2.判令本案诉讼费、保全费等由被告承担。事实和理由：2016年8月18日被告将朔州市红旗牧场危房改造工程11#、13#楼工程交由原告承建并签订施工合同,约定初步概算外窗面积:6355.66㎡、承保方式:包工包料、工期:2016年8月18日至2017年5月18日、合同价款:市场价330元/㎡,总承包价2097367.80元等。原告按合同约定及项目部负责人******、******要求进行施工并按期交付其使用,2019年1月16日经被告生产技术部***、项目部******审核确认该工程结算总价为2131608.60元,其间项目部分三次共支付原告110万元工程款后,剩余1031608.60元一直未支付。经原告多次催要,均无果。为维护原告的合法权益,现依据《民法典》等相关法律等规定提起诉讼,恳请法院依法支持原告的诉讼请求。 山西省宏图建设集团有限公司山组织辩称，1.诉讼时效已过，应当驳回******对宏图公司的起诉。自2019年7月11日最后一笔款支付以后，******从未向宏图公司索要过工程款。因为******自己也知道建设单位至今仍欠宏图公司1000多万元的工程款。他向法院提交的关于2024年的催款通话录音,距离2019年已超过三年，期间诉讼时效已经中断。故本案原告的诉讼时效没有做到合法续延，依法应当驳回原告的起诉；2.******并非适格主体，应通知共同诉讼人***共同出庭。2016年8月18日签订的《施工合同》显示，承包人是******、***两人。案涉工程款是两人共同的利益，这是一起典型的必要共同诉讼案件。根据《民事诉讼法》第135条规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼；3.******主张的违约金无依无据，法院不应支持。首先，宏图公司并没有违约行为。《施工合同》第八条第一款“待建设单位拔下进度款时，甲方按比例支付乙方”，目前,建设单位至今还欠宏图公司1000多万元未支付。其次，施工合同中对欠付工程款的违约行为没有进行任何约定，原告无权提出违约赔偿请求。第三，《施工合同》第十条第五款明确规定，“乙方必须按照建设单位和甲方要求履行材料报验与施工质量验收程序并归档”,但******、***至今未向宏图公司提供任何资料（断桥铝窗户产品合格证、营业执照、资质证书)，导致客观上至今都无法通过验收。第四，《施工合同》第五条规定，合同工期为2016年8月18日至2017年5月18日。而2018年6月22日红旗牧场危房改造工程会议纪要记载，主体一标段(11#、13#楼）部分断桥窗玻璃胶条未安装，负一、二层玻璃未安装，最后断桥铝窗户什么时候全部安装完成,充分证明原告起诉索要工程款的工程至今没有报验验收。综上所述，违约的恰恰是******、***。按照《施工合同》第十一条第二款约定，乙方未按合同工期完成竣工，拖延工期造成的后果，甲方可按结算总额的10%扣除违约金。按合同总价扣除原告违约金20.9736万元。对此，有被告代理人当庭提交的业主方会议纪要为证,证明原告根本没有依照合同如期完工。工程结算是必须严格的依照合同约定扣除原告违约金的,这是宏图公司的合法权利，更是法律规定；4.案涉工程并未结算******（班组)分项施工结算书上既没有项目经理的签字,也没有宏图公司领导审批的意见，也没有盖章，按照工程结算书要求，这个结算书程序未履行完毕，不能作为工程结算依据。今天，作为起诉证据使用，明显应属无效证据；5.诉讼金额与实际欠付金额不符。******在诉状中所述，项目部已经支付110万元，实际已支付111.503万元。鉴于以上事实，为维护宏图公司的合法权益，恳请法庭明察事实，驳回******对宏图公司的全部诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 1.原告提交的《******（班组）分项施工结算书》一份，拟证明案涉工程结算价款为2131608.6元的事实；被告质证认为该结算单中没有项目经理的签字，也没有被告公司的盖章，且数额不对，结算书上签字的人被告不认识。本院认为原告提交的该份证据中有被告认可的施工现场执行经理******的签字确认，且原告提交的（2020）晋0602民初2774号案卷卷宗证据材料中******多次代表被告山西省宏图建设集团有限公司山组织签字，能够证明原告负责的11#、13#楼施工面积为6459.42㎡，故本院对原告提交的《******（班组）分项施工结算书》予以采信。 2.原告提交的中国建设银行个人活期账户全部交易明细两份，拟证明被告向原告支付了110万元的工程价款的事实；被告质证表示对其支付原告的工程价款数额不予认可，并提交了一份支款单及三份收据，用以证明被告向原告支付工程款四笔共计1115030元。本院经审查认为，被告提交的三份收据及一份支款单均为原告本人出具，故本院认定案涉工程被告共计向原告支付工程款1115030元。 3.被告提交的《变更申请》、《聘书》一组，拟证明案涉工程项目经理为***、生产经理是******；原告质证认为******是生产经理与本案无关，施工单位处均为******签字，11#、13#楼朔州项目部也是由******签字，所以本组证据与本案没有实际联系。本院认为，被告提交的《变更申请》、《聘书》系被告自己出具，为被告内部文件，被告并未提交《变更申请》是否经过山西朔州经济开发区红旗牧场危房改造项目指挥部同意的相关证据，故本院对被告提交的本组证据不予采信。 4.被告提交的《红旗牧场危房改造工程会议纪要》、《会议签到表》一份，拟证明原告未按照约定工期施工，存在违约行为的事实；原告质证认为该份会议纪要系被告内部制作，施工部分需要维修也未及时通知原告，且被告从未向原告提出案涉工程施工存在违约与不合格的相关情况。本院认为，被告提交的该组证据不能直接证明案涉工程中原告存在违约行为，故本院对被告提交的本组证据的证明目的不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年8月18日，被告山西宏图建设工程有限公司与原告******、***签订了《施工合同》，约定由原告承包山西省朔州市红旗牧场危房改造工程11#、13#楼外窗断桥隔热铝合金窗的制作安装工程。承包方式为包工包料。约定承包工程量初步概算外窗面积为6355.66㎡，按窗框外围面积计算，施工完毕验收后最终以实际施工面积决算；工期从2016年8月18日至2017年5月18日；合同价款双方协商市场价330/㎡，总承包价为2097367.80元。后山西省宏图建设工程有限公司朔州项目部在发包方处盖章，原告******、***在承包方处签名。2019年1月16日，原告制作******（班组）分项施工结算书，结算书载明项目名称红旗牧场危房改造工程11#、13#楼，施工项目断桥铝合金窗制作安装，内容为：经项目部核实确认，施工面积分别为11#楼3323㎡；13#楼3136.42㎡，合计6459.42㎡×（合同单价/㎡）330元＝2131608.6元。备注：本结算核实面积含11#、13#楼施工电梯没有拆除，未安装窗户面积待拆除后及时安装。原告******于施工班组处签名捺印，******于项目部处签字确认。原告承包的山西省朔州市红旗牧场危房改造工程11#、13#楼外窗断桥隔热铝合金窗的制作安装工程并未进行实际验收。2019年6月24日，被告承包的红旗牧场危房改造工程项11#、13#楼（一标段）整体工程竣工验收合格。 2019年10月16日，***出具《关于******与山西省宏图建设集团有限公司山组织朔州项目部签订铝合金窗户工程合同的情况说明》一份，内容为：经本人介绍，******同志与山西省宏图建设集团有限公司朔州项目部达成了铝合金窗户工程的合同，具体内容详见合同条款。当时在签订合同时，山西省宏图建设集团有限公司山组织朔州项目部经理******让我签字，作为甲乙双方签证的见证。因为合同上没有设定见证人一栏内容，我只好在乙方下签了字。虽然在乙方下签了字，但我既不是乙方的股东，又没有投资和管理，更不知什么时候完工结算，结算了多少。因此甲乙双方的经济纠纷与我无关，我只是中间介绍人，情况就是这样，特此说明。附说明人***身份证一份（身份证号1421271***********（身份证号XXX）。 2019年11月4日，朔州市朔城区人民法院立案受理了***诉山西省宏图建设集团有限公司山组织、山西省宏图建设集团有限公司山组织朔州项目部建设工程施工合同纠纷一案，******通过诉讼方式主张案涉工程的工程款。2019年11月26日，******申请撤诉，朔州市朔城区人民法院作出（2019）晋0602民初2669号民事裁定书，裁定准许******撤回起诉。 截至目前，被告共向原告支付工程款共计1115030元。 本院认为，本案争议焦点为原告主体是否适格、本案是否已超过诉讼时效及原被告签订《施工合同》的效力。 1.关于本案原告主体是否适格，原告提交了一份由***出具的《关于***与山西省宏图建设集团有限公司山组织朔州项目部签订铝合金窗户工程合同的情况说明》一份，主张***系原被告双方签订合同的见证人非合同当事人，后经本院与***本人核实，原告上述主张属实，故本案原告诉讼主体适格。 2.关于本案是否超过诉讼时效，原告于2019年曾通过诉讼方式向被告主张过案涉工程款；2024年3月1日原告与******、******均通过电话方式主张过案涉工程款，二人均表示待案涉整体工程甲方（发包方）向其给付工程款后支付原告相应款项。由于本案中******、******二人均代理被告公司向原告支付过工程款，故本院对被告主张本案超过诉讼时效的抗辩不予采信。 3.关于原被告签订的《施工合同》的效力，《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第三款规定：禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二款规定：承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》第三十三条规定：对于原《建筑业企业资质等级标准》（建建[2001]82号，以下简称原标准）中被取消的土石方、混凝土预制构件、电梯安装、金属门窗、预应力、无损检测、体育场地设施工程等7个专业承包资质，在相应专业工程承发包过程中，不再作资质要求。施工总承包企业进行专业工程分包时，应将上述专业工程分包给具有一定技术实力和管理能力且取得公司法人《营业执照》的企业。本案原被告之间签订的《施工合同》系被告将案涉工程分包给未取得公司法人《营业执照》的自然人，故原被告之间于2016年8月18日签订的《施工合同》因属于违法分包而无效。《施工合同》无效，《施工合同》中违约条款的约定亦无效，故被告提出的按照合同约定扣除原告违约金的主张本院不予支持。 《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定：建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。本案中，原被告所签订的《施工合同》中约定了合同价款双方协商市场价330/㎡；关于施工面积，质证部分已确认案涉工程施工面积为6459.42㎡，故原告承包的案涉工程价款为330/㎡×6459.42㎡＝2131608.6元。由于被告所承包的包括案涉工程在内的红旗牧场危房改造工程项11#、13#楼（一标段）整体工程已验收合格，被告应当参照合同关于工程价款的约定向原告进行折价补偿即向原告支付折价补偿款2131608.6元，被告已向原告支付了1115030元，还应当支付1016578.6元。关于原告诉请的违约金，由于原被告之间关于案涉工程并未进行验收，且原告未能举证证明案涉工程的实际交付之日，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条及第二十七条之规定，本院依法支持从原告起诉之日即2024年4月14日起的工程款利息，以未付款项1016578.6元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算。 综上所述，被告应当支付原告折价补偿款1016578.6元及相应利息。依照《中华人民共和国民法典》第一百九十二条、第七百九十一条、第七百九十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条、第二十六条、第二十七条之规定，判决如下： 一、被告山西省宏图建设集团有限公司山组织于本判决生效后十五日内向原告******支付折价补偿款1016578.6元及相应利息（利息以1016578.6元以基数，自2024年4月14日起至实际履行之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）； 二、驳回原告******的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费8140元（原告已预交），由被告山西省宏图建设集团有限公司山组织负担6487元，由原告******负担1653元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于朔州市中级人民法院。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十一条第二款规定，符合条件的二审案件，经双方当事人同意，可以由审判员一人独任审理。提起上诉的一方当事人如不同意适用独任制，请于上诉状中明确提出，未提出的，视为同意；被上诉人如不同意适用独任制，请于上诉答辩期间内书面向本院提出，未提出的，视为同意。 审判员*** 二〇二四年五月二十二日 法官助理*** 书记员***