***、巴州隆欣泰城建有限责任公司与新疆中惠照明设备工程有限公司、扬州市禾普照明科技有限公司侵害外观设计专利权纠纷二审民事判决书

新疆维吾尔自治区高级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）新民终351号

上诉人（原审原告）：***，男，1953年3月26日出生，汉族，住山东省济南市市中区。

委托诉讼代理人：王昌平，新疆鼎泽凯律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张坤，新疆鼎泽凯律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：巴州隆欣泰城建有限责任公司，住所地新疆巴音郭楞蒙古自治州库尔勒市。

法定代表人：耿焱炜，公司总经理。

委托诉讼代理人：许才，男，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：新疆中惠照明设备工程有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市水磨沟区。

法定代表人：何同芳，公司董事长。

委托诉讼代理人：谢建兵，男，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：扬州市禾普照明科技有限公司，住所地江苏省高邮市。

法定代表人：岑春亮，公司总经理。

委托诉讼代理人：赵学岐，男，该公司员工。

上诉人***、巴州隆欣泰城建有限责任公司（以下简称隆欣泰公司）因与被上诉人新疆中惠照明设备工程有限公司（以下简称中惠公司）、扬州市禾普照明科技有限公司（以下简称禾普公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服新疆乌鲁木齐市中级人民法院（2016）新01民初411号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月18日立案后，依法组成合议庭，于2017年10月19日公开开庭进行审理。上诉人***委托诉讼代理人张坤、王昌平，上诉人隆欣泰公司委托诉讼代理人许才，被上诉人中惠公司委托诉讼代理人谢建兵，被上诉人禾普公司委托诉讼代理人赵学岐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1.请求二审法院依法撤销（2016）新01民初411号民事判决书第二项，依法改判赔偿经济损失1,388,349元（包含制止侵权行为支出的合理费用）。2.请求二审法院依法判令中惠公司承担侵权赔偿责任。3.由禾普公司、隆欣泰公司、中惠公司承担本案一审、二审诉讼费和邮寄送达费。事实和理由：1.一审法院认定的法定赔偿金额明显过低，不足以补偿***的经济损失。根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，***无法确认侵权人在侵权期间的所获得的利益，但在一审庭审中，***已向法庭提出确定的具体的赔偿数额及该赔偿数额的具体计算方式，该计算方法是经过市场分析，有事实及法律依据，是合法合理的。一审法院认定的法定赔偿数额明显过低，无法弥补***的实际损失。2.中惠公司违法出借资质事实清楚，应当承担相应的侵权赔偿责任。

被上诉人隆欣泰公司辩称，***上诉请求无事实依据，二审法院不应维持。现在隆欣泰公司路灯的利润为670元一盏，一审判定隆欣泰公司承担300,000元侵权赔偿责任过高。

被上诉人中惠公司辩称，一审法律事实清楚，维持一审判决。

被上诉人禾普公司辩称，一审判决认定事实正确，数额适当，请二审法院予以维持。

上诉人隆欣泰公司上诉请求：1.撤销（2016）新01民初411号民事判决书；2.驳回***要求隆欣泰公司的侵权赔偿责任。事实与理由：1.根据相关法律规定，侵权赔偿责任主体应当是生产者、销售者。本案生产者是高邮市昌辉灯具厂，销售者是禾普公司，在本案诉讼中禾普公司申请追加生产者高邮市昌辉灯具厂为必要共同诉讼人的申请被一审法院驳回，不利于查明案情，请求二审法院依法纠正。2.隆欣泰公司不是侵权责任主体，请求二审法院依法改判驳回***要求隆欣泰公司承担赔偿的诉讼请求。2013年6月27日隆欣泰公司以挂靠中惠公司的名义，经招投标程序，取得库尔勒市经济技术开发区开发大道路灯安装工程项目。2013年7月6日，隆欣泰公司与禾普公司签订《工业品买卖合同》，约定隆欣泰公司向禾普公司购买”日月同辉路灯”，由禾普公司对路灯工程安装项目进行技术指导。隆欣泰公司在采购和安装期间对购买路灯的合法性履行了注意义务，不存在任何过错，不应承担赔偿责任。

被上诉人***辩称，一审未追加高邮市昌辉灯具厂为必要共同被告，程序不违法；隆欣泰公司是侵权主体，事实清楚，证据确凿，在一审已提交大量证据证明隆欣泰公司是侵权主体，应当承担侵权责任。

原审被告中惠公司述称，中惠公司未参与涉案侵权产品的销售、安装，不应承担侵权责任，所以请求二审法院驳回隆欣泰公司的上诉请求。

原审被告禾普公司述称，认可隆欣泰公司关于高邮市昌辉灯具厂是实际生产者的观点，但不认可隆欣泰公司免责的观点，应当是三方当事人生产销售了产品，所以隆欣泰公司应当承担侵权责任。

***向一审法院起诉请求：1.判令中惠公司、禾普公司、隆欣泰公司立即停止侵权；2.判令中惠公司、禾普公司、隆欣泰公司赔偿经济损失1,371,600元；3.判令中惠公司、禾普公司、隆欣泰公司赔偿***为维权支出的合理费用16,749元。

一审法院查明的事实：2011年11月3日，***向国家知识产权局提出”灯头（D121)”和”景观灯（D121-08)”的外观设计专利申请。2012年4月18日，国家知识产权局为***设计的”景观灯（D121-08)”颁发《外观设计专利证书》，专利号为，其中载明：”外观设计的设计要点：在于整个产品的外形。最能表明设计要点的图片或者照片：立体图”。2013年1月16日，国家知识产权局为***设计的”灯头（D121)”颁发《外观设计专利证书》，专利号为。其中载明：”外观设计的设计要点：在于整个产品的外形。最能表明设计要点的图片或者照片：立体图”。

2014年7月23日，国家知识产权局就”景观灯（D121-08)”出具《外观设计专利权评价报告》，结论为：”全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷”。具体说明和解释称：本专利为景观灯的外观设计，从授权公告的图片看，未请求保护色彩，属于形状和图案相结合的外观设计。产品由灯柱和灯头两部分组成，比例约1:5。灯柱分为上中下段，比约1:3:1，灯柱底段由四个高度直径不等的六棱柱叠加形成底座，中段是细长圆杆，上段上短下长不对称菱形，下方外缘有六条垂直的加强筋。灯头有三层：最内层是灯柱顶部垂直伸出的一个大圆球，中间一层是灯柱顶部向外伸展出六个小圆球，最外层是灯柱顶部向外伸展出的六个薄圆形镂空灯具。

2014年7月25日，国家知识产权局就”灯头（D121)”出具《外观设计专利权评价报告》，结论为：”全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷”。具体说明和解释称：本专利产品名称为”灯头（D121)”，从授权文本来看，未请求保护色彩，属于单纯形状的外观设计。该外观设计产品分为发光部与横臂。发光部外部是一个圆环，圆环的外圆直径是内圆直径的4/3厚度较薄，且厚度的外轮廓呈”)”状。圆环的中心是一圆柱体，两者之间有许多矩形片材呈发散状排列，其中连接横臂中部的一片片材厚度较厚，且其厚度从与圆柱连接的一端向连接横臂的另一端逐渐增厚。圆柱体的两个底面均向外呈球冠状凸起，其中一个球冠的底的直径略小于圆柱体的底面直径，该球冠的高度接近圆环的厚度，略大于另外一面的球冠的高度。横臂呈”八”字形，开放端与圆环某处相接，厚度略大于圆环的厚度，且从开放端向收缩端厚度轻微变厚并微微弯曲，收缩端上表面有矩形内凹，且端部有一段局部截面逐渐缩小，端面有圆孔。

2013年3月31日，中惠公司与隆欣泰公司签订《合作协议书》，约定：经双方协商，一致同意隆欣泰公司使用中惠公司提供的施工资质来从事中惠公司资质范围内的经营项目，施工工程名称：2013年库尔勒经济技术开发区道路路灯工程，合作期1年，工程施工，中惠公司向隆欣泰公司收取合同款3％为管理费。2013年6月，库尔勒经济技术开发区建设开发中心针对”2013年库尔勒经济技术开发区道路路灯工程（第一标段）”进行招标，中惠公司中标。施工中标字【2013045】号《中标通知书》载明：”中标单位资质等级：城市及道路照明专业叁级；工程建设规模：架设路灯道路总长约8.51公里，安装路灯总量约263基；中标工程范围：2013年库尔勒经济技术开发区道路路灯工程总承包（包括灯具、灯杆、箱变、电缆和附属材料的采购和安装）；中标工程价格：14,313,500元。”

2013年7月6日，隆欣泰公司作为甲方，与乙方即禾普公司签订《工业品买卖合同》一份，约定：隆欣泰公司向禾普公司订购”日月同辉路灯”168套，总价4,485,600元。该合同第十三条约定：”根据隆欣泰公司的要求，禾普公司须按照技术图纸要求为隆欣泰公司生产一组日月同辉路灯样品，为此，隆欣泰公司须向禾普公司支付250,000元的定金，隆欣泰公司在收到禾普公司提供的样品，确认无误后，10个工作日内须把剩余的预付款全部支付给乙方，乙方开始生产。......。”2013年7月20日，禾普公司与高邮市昌辉灯具厂签订《工业品买卖合同》，约定：禾普公司向昌辉灯具厂订购”日月同辉路灯”168套，总金额4,300,800元。

2014年3月27日，新疆维吾尔自治区库尔勒正和公证处根据济南三星灯饰有限公司法定代表人***的委托代理人耿超云的申请，对库尔勒市国家经济技术开发园开发大道两侧路灯情况的现状及观察过程进行了拍照摄像和记录，并制作(2014）新库正证字第075号公证书。公证书所附照片显示：”灯头”外观分为发光部与横臂两部分，发光部外部是一个圆环，圆环中心是一圆柱体，圆柱体的两上底面均向外呈球冠凸起，圆环与圆柱体之间有许多矩形片材呈发散状排列。横臂呈”八”字形，开放端与圆环某处相接。”景观灯”外观由灯柱和灯头两部分组成，比例约为1:5，灯柱分为上中下段，比例约为1:3:1，灯柱底段由高度直径不等的六棱柱叠加形成底座，中段是细长圆杆，上段是一个倒六棱台。灯头有两层：内层是灯柱顶部向外伸展出六个小圆球，外层是灯柱顶部向外伸展出的六个薄圆形镂空灯具。2015年4月22日，该公证处根据***的委托代理人耿超云的申请，对库尔勒市国家经济技术开发园开发大道两侧路灯情况的现状及观察过程进行了保全证据公证，并制作（2015）新库正证字第166号公证书。载明：公证人员与耿超云从开发大道西端与218国道相交的大门处开始对开发大道西侧的机动车道与非机动车道间绿化带上竖立的路灯进行观察清点，路灯顶部为六头花瓣形，沿路清点总数为127基。

另查明，***为制止中惠公司、禾普公司、隆欣泰公司的侵权行为，在本案中主张公证费1000元，律师费10,000元，邮寄送达费142元，交通住宿费5607元，共计16,749元。

一审法院认为，一、关于***是否系涉案专利的专利权人，该专利是否合法有效。一审庭审中，***提交了国家知识产权局为***设计的”景观灯（D121-08)”、”灯头（Dl21)”分别颁发的《外观设计专利证书》，及***以济南三星灯饰有限公司名义为两项专利缴纳年费的收据，以证实***已取得”景观灯（D121-08)”、”灯头（D121)”的外观设计专利权，且该专利仍在有效期内。中惠公司、禾普公司、隆欣泰公司对***提交的证据均无异议，且未能提交证据证实***所持专利已被宣告失效，故一审法院对此事实予以确认，***作为专利权人，有权针对侵犯其专利权的行为提起诉讼。

二、关于涉案侵权产品的外观设计是否落入***外观设计专利的保护范围问题。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。第十条规定：人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。第十一条规定：人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。..．。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。本案中，被诉侵权产品与***外观设计专利产品用途相同、种类相同，具有可比性。对比最能表达***涉案专利产品设计要点的专利图片与本案被诉侵权产品，”灯头”外观的相同点在于：均由发光部与横臂两部分组成，发光部外部都是一个圆环，圆环中心也均是一圆柱体，两者之间有许多矩形片材呈发散状排列。横臂呈”八”字形，开放端与圆环某处相接。不同处为：涉案专利的圆柱体两个底面均向外呈球冠状凸起，被诉侵权产品两个底面基本无凸起，中间有点状装饰。”景观灯”外观相同之处为：均由灯柱和灯头两部分组成，比例约定为1:5，灯柱分为上中下段，比例约为1:3:1。灯柱底段由高度直径不等的六棱柱叠加形成底座，中段是细长圆杆，上段是一个倒六棱台。不同之处：涉案专利的灯头有三层：最内层是灯柱顶部垂直伸出的一个大圆球，中间一层是灯柱顶部向外伸展出六个小圆球，最外层是灯柱顶部向外伸展出的六个薄圆形镂空灯具。被诉侵权产品的灯头有两层：内层是灯柱顶部向外伸展出的六个小圆球，外层是灯柱顶部向外伸展出的六个薄圆形镂空灯具。即被诉侵权产品没有专利设计最内层部分即灯柱顶部垂直伸出的大圆球。通过上述比对，可认定涉案外观设计与被诉侵权产品的不同点属于局部细微差异，应当认定被诉侵权产品设计落入***专利保护范围内，中惠公司、禾普公司、隆欣泰公司的此项抗辩理由不成立，一审法院不予采信。

三、关于中惠公司、隆欣泰公司、禾普公司是否实施了侵权行为。一审庭审中，中惠公司与隆欣泰公司均认可，隆欣泰公司系借用中惠公司的资质进行招投标，中标路灯施工工程。隆欣泰公司在中标工程后，以自己的名义与高邮市灯具厂签订《工业品买卖合同》和实施被诉侵权产品的采购、订做、安装等，中惠公司并未实施生产、销售等侵权行为，故其不应承担本案赔偿责任。根据隆欣泰公司与禾普公司签订的《工业品买卖合同》第十三条之约定，可看出隆欣泰公司委托禾普公司制作完成灯具，但禾普公司须依隆欣泰公司提供的技术图纸要求生产制作灯具，故双方之间为加工承揽关系，隆欣泰公司、禾普公司依此合同生产制作出的灯具具有特定性，因而应当认定隆欣泰公司、禾普公司共同实施了侵犯***专利权的行为，应当共同承担民事责任。

四、关于隆欣泰公司、禾普公司的责任承担问题。隆欣泰公司、禾普公司未经专利权人许可，擅自加工生产、销售与涉案专利设计特征相同的灯具，共同侵犯了***的专利权。被控侵权灯具已安装了127基，对尚未安装的侵权灯具，隆欣泰公司、禾普公司不得再安装和继续生产销售。

关于赔偿数额的认定，***主张赔偿金额为1,371,600元，但***现有证据不能证实该赔偿与中惠公司、禾普公司、隆欣泰公司因实施侵权行为获得的利益或给***造成的损失金额相符，故一审法院根据涉案专利权的类型，侵权行为性质、生产安装数量、产品利润率、***为制止侵权行为的支出等因素，并结合***在其他地区法院诉讼的事实、情节和获赔情况，对中惠公司、禾普公司、隆欣泰公司应当赔偿的经济损失数额在法律规定的赔偿幅度内酌定为300,000元。综上，判决:1.隆欣泰公司、禾普公司于本判决生效之日起立即停止侵害***享有的专利号、名称为”景观灯(D121-08)”及专利号、名称为”灯头(D121)”的外观设计专利权的行为；2.隆欣泰公司、禾普公司于本判决生效之起十日内赔偿***经济损失300,000元（含***为制止本案侵权行为支出的合理费用）;3.驳回***要求中惠公司承担赔偿责任的诉讼请求。案件受理费17,295.14元，由***负担13,490.21元，隆欣泰公司、禾普公司负担3804.93元。

本院二审期间，当事人没有提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，本案的争议焦点为：1.一审是否遗漏必要共同被告，程序是否存在违法。2.隆欣泰公司是否应当承担侵权赔偿责任；3.中惠公司是否应当承担侵权赔偿责任；4.***主张赔偿1,388,349元的上诉请求能否得到支持。

一、关于一审是否存在遗漏必要共同被告，程序违法的问题。《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：”外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。”***依此在一审的诉讼请求是要求所诉的三个被告承担侵害外观设计专利的侵权责任。按照《中华人民共和国侵权责任法》第八条的规定：”二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”和第十三条的规定：”法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。”债权人对连带债务可选择的请求权，债权人可以行使共同请求权，也可以行使个别请求权。***作为债权人对连带债务享有选择起诉全部债务人或部分债务人的权利。一审中禾普公司申请追加高邮市昌辉灯具厂为共同被告，***作为原告明确表示不追加被告。因此一审法院未追加高邮市昌辉灯具厂为案件被告程序合法，隆欣泰公司的该项上诉理由本院不予采纳。

二、关于隆欣泰公司是否应当承担侵权赔偿责任的问题。隆欣泰公司以在与禾普公司签订《工业品买卖合同》时，禾普公司提供了专利证书、灯具设计图，隆欣泰公司在购买路灯时已尽到注意义务为由，认为不应当承担赔偿责任。但隆欣泰公司提交的禾普公司的《外观设计专利证书》仅为复印件，***对真实性不认可，而且该《外观设计专利证书》记载的专利申请日授权公告日为2014年1月1日，《工业品买卖合同》订立的日期为2013年7月6日，隆欣泰公司在订立合同时禾普公司的《外观设计专利证书》尚不存在，故隆欣泰公司的该项上诉理由缺乏事实依据，本院不予采纳。

三、关于中惠公司是否应当承担侵权赔偿责任的问题。隆欣泰公司借用中惠公司的资质，承包2013年库尔勒经济技术开发区道路路灯工程施工。道路路灯工程实际是由隆欣泰公司施工，中惠公司仅是名义上的承包人，***亦未提供证据证明中惠公司向隆欣泰公司出借资质存在侵害其外观设计专利权的合意，而且出借资质的行为本身并不侵害***的外观设计专利权，因此中惠公司出借资质的行为并不构成侵犯***的外观设计专利权，一审认定中惠公司不应当承担侵权赔偿责任并无不当。

四、关于***主张赔偿1,388,349元的上诉请求能否得到支持的问题。***一审时所提供的具体赔偿数额及赔偿数额的计算方式，并不能证明侵权人确切获利情况，以其现有证据亦不能证实其主张的赔偿数额与隆欣泰公司、禾普公司因实施侵权行为获得的利益或给***造成的损失金额相符。而一审根据涉案专利权的类型，侵权行为性质、***为制止侵权行为的支出等因素，综合酌定赔偿额为300,000元适当，本院予以维持。

综上所述，上诉人***、上诉人隆欣泰公司的各自的上诉请求均不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20,395.14元（***预交14595.14元、巴州隆欣泰城建有限责任公司预交5800元），由***负担14,595.14元，巴州隆欣泰城建有限责任公司负担5800元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　赵亚丽

审　判　员　　崔　瑜

代理审判员　　陆建蔚

二〇一七年十月三十一日

法官　助理　　王继芬

书　记　员　　张雅静