丹东市宇通信息技术工程有限公司、中国联合网络通信有限公司丹东市分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

辽宁省丹东市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）辽06民终1715号

上诉人(原审原告)：丹东市宇通信息技术工程有限公司，住所地丹东市振兴区山上街人防路**。

法定代表人：孙吉林，董事长。

委托诉讼代理人：杨**丝，辽宁云舒律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李佳元，辽宁云舒律师事务所实习律师。

被上诉人(原审被告)：中国联合网络通信有限公司丹东市分公司，住所地丹东市振兴区六纬路**。

法定代表人：徐赫卉，该公司总经理。

委托诉讼代理人：梁勇，女，该公司职员。

委托诉讼代理人：矫春阳，辽宁文扬律师事务所律师。

上诉人丹东市宇通信息技术工程有限公司（以下简称宇通公司）与被上诉人中国联合网络通信有限公司丹东市分公司（以下简称联通丹东分公司）建设工程施工合同纠纷一案，丹东市振兴区人民法院于2019年4月19日作出（2018）辽0603民初1083号民事判决，宇通公司、联通丹东分公司不服向本院提起上诉。本院于2019年9月28日作出（2019）辽06民终1455号民事裁定，裁定撤销丹东市振兴区人民法院（2018）辽0603民初1083号民事判决，发回丹东市振兴区人民法院重审。丹东市振兴区人民法院重审后，于2020年7月15日作出（2020）辽0603民初243号民事判决，宇通公司不服向本院提起上诉。本院于2020年9月4日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人宇通公司的法定代表人孙吉林及其委托诉讼代理人杨**丝、李佳元，被上诉人联通丹东分公司的委托诉讼代理人梁勇、矫春阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

宇通公司上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、就工程造价鉴定问题，原审法院并没有向上诉人进行释明，原审判决对此表述错误，违反法定程序。二、原审判决认定“关于涉案工程的造价，原告仅凭设计报告的预算作为计算依据，不足以认定原告请求数额的客观性。”原审判决的这一认定是错误的，上诉人已经提供充分证据证明，辽宁省邮电设计院有限公司的出版设计就是最终的结算依据。三、本案在举证责任分配、证据认定上有违公平原则。四、根据原审判决的表述，在“没有符合鉴定资质的鉴定机构接受本案委托”的情况下，本案面临无法鉴定的客观事实，但是不能鉴定的原因并非在于上诉人。本案是由于联通公司长期拖欠工程款、不规范操作所致。

联通丹东分公司辩称，原判正确，应予维持。依据原审法院要求，被上诉人向法庭提交了中国联通投资项目竣工决算审签单，不管是应急项目还是零星项目均是以双方审定的数额为决算依据，而且必须经过双方审计签单后进行结算。另外，设计院出具的图纸甚至没有设计院公章。宇通公司提供的证据不能证明其是案涉工程的施工单位。宇通公司要求支付工程款没有事实和法律依据。

宇通公司向一审法院起诉请求：判令被告立即给付原告各项工程欠款总计人民币3607605元并支付利息（自2011年1月1日起至被告实际给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）并由被告承担诉讼费用。

一审法院认定事实：原告宇通公司是一家通讯施工企业，具有相应资质。为被告从事通讯相关的布线、电缆、改造、抢修等工程施工多年。

2008年至2011年间，原告为被告进行多项工程施工，其中有部分工程已施工完毕后即由被告实际投入使用，种种原因（没有正式合同、被告分公司人员被立案调查）未报立项，也未与原告结算工程款。

诉讼中，原告申请并经法庭准许，先后由宇通公司凤城项目施工队队长赵铁翔、辽宁邮电规划设计院有限公司丹东分公司原院长孙黎作为证人出庭作证证明被告在凤城、宽甸与通讯相关的布线、电缆、改造、抢修等工程由原告进行施工及辽宁邮电规划设计院有限公司就凤城、宽甸零星工程已出版九本设计（一阶段设计、全套设计文件）形成过程。即原告对应急抢修、维护零星工程应被告方要求先行施工、后由辽宁邮电规划设计院有限公司汇总形成设计文件出版【每套设计文件首页均予注明“院长：陈志生、项目负责人：孙黎、审核人：孙守军、单项设计负责人：王奎勇、设计人：王奎勇、概预算审核人：孙守军证号：通信（概）字061087”、概预算编制人：王奎勇证号：通信（概）字061088】

根据原告提供部分应急项目审批表复印件显示，被告凤城分公司建设维护部2009年5月26日申报刘家河中学新建教学楼线路动迁工程、2009年12月1日申报弟兄山镇卫生院等开发楼电缆工程、2009年5月12日申报刘家河徐家台至火茸沟首钢新建柏油路线路动迁工程、2010年6月3日申报东汤镇政府及中心校监控光缆工程、2010年5月28日申报中建总公司刘家河高铁项目部宽带安装光缆工程、2009年5月12日申报淮盖线白旗至蓝旗段公路大修线路迁移工程。

辽宁邮电规划设计院有限公司2010年3月已出版中国联通网络通信有限公司丹东市分公司通信电缆工程凤城白旗至蓝旗公路改造线路动迁工程一阶段设计全套设计文件，设计编号：10114DD－FC003－DL预算为282269.00元；

辽宁邮电规划设计院有限公司2010年3月已出版中国联通网络通信有限公司丹东市分公司通信电缆工程凤城白旗金凤制衣厂等应急电缆工程一阶段设计全套设计文件，设计编号：10114DD－FC004－DL预算为179367.00元；

辽宁邮电规划设计院有限公司2010年3月已出版中国联通网络通信有限公司丹东市分公司通信电缆工程凤城刘家河火茸沟修道线路线路动迁工程一阶段设计全套设计文件，设计编号：10114DD－FC005－DL预算为295411.00元；

辽宁邮电规划设计院有限公司2010年3月已出版中国联通网络通信有限公司丹东市分公司通信电缆工程凤城刘家河镇中学建楼等线路动迁工程一阶段设计全套设计文件，设计编号：10114DD－FC006－DL预算为190098.00元；

辽宁邮电规划设计院有限公司2010年3月已出版中国联通网络通信有限公司丹东市分公司通信电缆工程凤城弟兄山镇内卫生院等应急电缆工程一阶段设计全套设计文件，设计编号：10114DD－FC007－DL预算为344101.00元；

辽宁邮电规划设计院有限公司2010年3月已出版中国联通网络通信有限公司丹东市分公司通信电缆工程凤城草河兴科佳园小区等应急电缆工程一阶段设计全套设计文件，设计编号：10114DD－FC008－DL预算为402277.00元；

辽宁邮电规划设计院有限公司2010年3月已出版中国联通网络通信有限公司丹东市分公司通信电缆工程凤城四门子大荒等应急电缆线路工程一阶段设计全套设计文件，设计编号：10114DD－FC009－DL预算为497853.00元；

辽宁邮电规划设计院有限公司2010年7月已出版中国联通网络通信有限公司丹东市分公司通信电缆工程凤城高铁项目部、武装部、东汤中心校等光缆线路工程一阶段设计全套设计文件，设计编号：10114DD－FC013－DL预算为134693.00元；

辽宁邮电规划设计院有限公司2010年5月已出版中国联通网络通信有限公司丹东市分公司通信电缆工程曲吕川高速公路通信线路改移工程一阶段设计全套设计文件，设计编号：09114DD－KD029－GL预算为259272.00元；

2013年1月18日，辽宁邮电规划设计院有限公司[加盖辽宁邮电规划设计院有限公司设计专用章节（7）]出具宇通2011年前工程项目情况复核说明，受联通公司建设部委托，对宇通公司提出未结算的2011年前工程项目进行复核，因所涉及项目从2008年至2011年，跨越时间较长、涉及项目复杂，考虑设计单位人员调整变动，为保证该项目工作的准确性、严肃性，对所上报项目安排人员进行逐项现场调查，现将调查情况汇报如下：一、核查范围及概况：1、设计单位已出版项目十一项，其中2010年凤城地区项目，设计编号FC001－009、FC013,投资额288万元；2009年宽甸地区项目，设计编号KD029，投资额26万元（当初采用九五定额编制）。2、ICT项目两项，分别是08年公安交警办公楼布线项目52万元、08年公安指挥中心布线项目5.36万元，设计已出版，投资额为57万元。3、应急未出版项目共计九项，其中凤城地区五项，分别是08年项目投资8万元、09年项目投资7万元、10年投资项目40万元，合计55万元，内容包括管道、大客户光电缆项目、改移及抢修等；市内项目四项，内容是丹东八中、八小、富贵山庄一期工程、投资额4万元。二、复核组织及方式：1、参与复核人员：宇通公司、设计院、联通建设（凤城、宽甸）。2、对工程项目内容现场核实，部分施工后已变动项目（临时改迁、网吧已停业等）与支局长联系，进行确认。3、针对每个项目采取签字确认。三、复核结果：1、已出版设计项目均已施工，但由于占地立杆、老百姓干扰等原因，竣工图与设计施工图有所变动，工程费用应以施工单位竣工决算为准。2、未出版应急项目现场确认已施工，大部分施工图纸由设计院绘制，进行指导施工，但有部分项目属于临时应急安排，如大修、抢修、大客户等项目，根据宇通公司提供资料进行核实。3、本次复核项目投资汇总：约为440万元。其中：设计已出版项目投资371万元；未出版项目投资69万元（注：本次诉讼原告请求不含10114DD-FC001－DL及10114DD-FC002－DL项目，凤城请求的为已出版八项）。

2015年，原告无奈将被告诉至该院，要求被告支付涉案款项，后撤诉。但涉案工程款经双方协商无果后，原告于2018年再次向该院提起诉讼，诉讼过程中，应原告宇通公司申请，该院于2018年11月16日作出（2018）辽0603民初1083－1号（证据保全）民事裁定书，提取并查封存放于案外人辽宁邮电规划设计院有限公司的电脑服务器中申请人丹东市宇通信息技术工程有限公司已出版设计编号为10114DD－FC001－DL——10114DD－FC009－DL、10114DD－FC013－DL、09114DD－KD029－GL的设计，查封期限为二年。在保全执行过程中，经该院保全人员亲临案外人辽宁邮电规划设计院有限公司，由于负责人不在及时间关系，确在该单位电脑中发现并提取了上述设计中的两个编号完整的设计文本。

2019年4月19日，该院作出（2018）辽0603民初1083号民事判决书，判决：“一、被告中国联合网络通信有限公司丹东市分公司于本判决生效后七日内向原告丹东市宇通信息技术工程有限公司给付工程款2533634.18元；二、被告中国联合网络通信有限公司丹东市分公司于本判决生效后七日内向原告丹东市宇通信息技术工程有限公司给付工程款利息（利息以2533634.18元为基数自本次起诉日2018年3月28日始按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决确定的给付日止）；三、驳回原告丹东市宇通信息技术工程有限公司其它诉讼请求。”被告不服该判决，向丹东市中级人民法院提起上诉。2019年9月28日，丹东市中级人民法院作出（2019）辽06民终1455号民事裁定书，认为原告在一审中提供多份证据并结合设计报告形成完整的证据链条，可以证明存在涉案工程且由其施工。但该设计报告载明的预算数额是否客观真实，是否可以作为认定涉案工程价款的依据，原告没有提供充分的证据予以证明。因此，一审法院仅凭该设计报告认定工程款数额，依据不充分，一审法院应委托有资质的司法鉴定机构，依据设计报告及现场情况，对涉案工程造价予以核定。故撤销该院（2018）辽0603民初1083号民事判决书，将本案发回本院重审。

在本案审理过程中，经该院释明，原、被告均不申请对涉案工程的造价进行司法鉴定，该院依职权向具备资质的鉴定机构进行询问，并将委托鉴定手续递交丹东市中级人民法院，经丹东市中级人民法院询问，因没有符合鉴定资质的鉴定机构接收本案委托，故将本案鉴定手续退回该院。经向原、被告了解，涉案的大部分工程均已被后续工程替代。

一审法院认为，案外人辽宁邮电规划设计院有限公司由于历史沿革在本案所涉阶段一直从事被告项目的设计出版工作，相关证人当庭作证结合被告宽甸分公司建设维护部出具情况说明、被告应急项目审批复印件、辽宁邮电规划设计院有限公司已出版的九本设计等其他证据足以认定存在涉案工程且由原告进行了施工。但关于涉案工程的造价，原告仅凭设计报告中的预算作为计算依据，不足以认定原告请求数额的客观性。该院依职权对涉案工程造价进行司法鉴定进行了委托，但因年代久远，大部分工程已经被替代，故不具备进行鉴定的相关条件，相关不利后果应由对工程款造价负有举证责任的原告承担。判决：驳回原告丹东市宇通信息技术工程有限公司的诉讼请求。案件受理费35660元，由原告丹东市宇通信息技术工程有限公司负担（原告已预交）。

本院二审期间，双方均未提交新证据。

本院查明的事实与一审法院查明的事实相同。

本院认为，本案审理的焦点是，一、上诉人主张的案涉工程是否存在，是否由其施工完成。二、若被上诉人应给付工程款，如何认定其应给付的工程款数额。

关于第一个争议焦点。本案系发回重审案件，经过多次开庭审理，两级法院均认定存在案涉工程且该工程由上诉人进行了施工。现被上诉人仍辩称不存在案涉工程且上诉人并未施工，本院经审查认为，原审法院对于该事实认定依据较为充分，应予以确认。理由如下：首先，本案第一次上诉审理期间，本院曾组织双方根据辽宁邮电规划设计院有限公司出版的设计文本进行现场勘查，现场遗留有施工痕迹。被上诉人对于该施工遗留痕迹无法给出合理的解释，也没有提供存在其他施工人施工的相关证据。其次，经上诉人申请，原审法院在辽宁邮电规划设计院有限公司保全了相关设计文本，被上诉人并没有证据证明上诉人与该公司存在恶意串通并伪造证据的情形。该公司在涉案工程施工期间一直从事被上诉人项目的设计出版工作，该院时任院长孙黎亦出庭作证证明应急工程来不及按正常流程设计施工，均是先施工再出设计，且案涉应急工程都是零星工程，攒到一定量之后才出设计。上诉人提供的证人证言、宽甸分公司建设维护部的情况说明、被上诉人应急项目审批复印件以及设计文本等间接证据能够形成完整的证据链条证明上诉人施工的事实。而被上诉人虽对上诉人多份证据提出异议，但其并未进一步举证加以证明。最后，被上诉人主张双方应急工程也应当按流程结算，并提供了被上诉人按正规流程结算应急工程款的相关证据。上诉人给予的解释是只有在被上诉人给付上诉人工程款时才按照流程制作相关手续，该解释符合双方交易习惯以及行业现实，不能仅因应急工程存在按正规流程结算的情况就认定上诉人未进行施工。同时，该证据恰恰可以证明在该时间段内，上诉人确为被上诉人进行过相关应急工程施工的事实。因此，通过现场遗留施工痕迹以及上诉人提供的相关证据，并考虑到被上诉人没有提供任何有效证据的情况下，认定存在案涉工程并由上诉人施工的事实已达到了高度盖然性的证明标准。故对上诉人提出的由其施工案涉工程的主张，本院予以支持。

关于第二个争议焦点。上诉人主张因为应急项目存在特殊性，该部分工程均是先施工后出设计再行结算。因此，对于非应急项目，因不存在特殊情况，其工程款应按正规流程履行及结算，上诉人应提供充分的证据证明该部分工程款，故对上诉人要求被上诉人给付非应急项目工程款的诉求，本院不予支持。现本案审理的关键在于应急项目的工程款如何认定。首先，因双方未签订书面合同，现可以认定应急工程款数额的证据仅为上诉人提供的设计文本，但被上诉人对该设计文本的预算不予认可。鉴于案涉工程完工距今时间较长，本案审理结果涉及国有资产且被上诉人单位工作人员被立案调查，本院上次审理时将案件发回重审要求通过鉴定方式确定工程款数额，是基于谨慎处理双方争议的考虑。现该工程已确定不具备鉴定条件，在法院多次确认上诉人进行了施工而被上诉人始终不予认可的情况下，被上诉人虽为原审被告，但也应当承担相应的举证责任。在被上诉人未提供任何证据证明工程款数额的情况下，一审法院仅以设计文本证明效力不足为由全部驳回上诉人的诉讼请求，属于举证责任分配不当，亦有违公平原则。因此，出于公平保护当事人利益的考虑，上诉人在原审中提供的相关证据可以证明，按照辽宁邮电规划设计院有限公司已出版的九本设计文件的预算作为认定工程款的依据，符合双方以往结算的惯例。故以此为依据计算的工程款应认定为上诉人应取得应急项目的工程款项。另外，本院在设计文件预算的基础上结合2011年复核结果记载的“工程费用应以施工单位竣工决算为准”以及本案的实际情况酌定审核下浮2%，同时对利息请求应自本次起诉时起算。

综上，上诉人的上诉请求合理部分，本院予以支持。一审法院判决认定事实清楚，但举证责任分配不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第一百零八条以及第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销丹东市振兴区人民法院（2020）辽0603民初243号民事判决；

二、被上诉人中国联合网络通信有限公司丹东市分公司于本判决生效后七日内向上诉人丹东市宇通信息技术工程有限公司给付工程款2533634.18元；

三、被上诉人中国联合网络通信有限公司丹东市分公司于本判决生效后七日内向上诉人丹东市宇通信息技术工程有限公司给付工程款利息（利息分两部分计算：一、以2533634.18元为基数自起诉日即2018年3月28日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；二、以2533634.18元为基数自2019年8月20日起至本判决确定的给付日止，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月发布的一年期贷款市场报价利率计算）；

四、驳回上诉人丹东市宇通信息技术工程有限公司的其它诉讼请求。

如被上诉人中国联合网络通信有限公司丹东市分公司未按本判决确定的期限履行义务，将依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费35660元、二审案件受理费35660元，合计71320元，由上诉人丹东市宇通信息技术工程有限公司承担21232元，由被上诉人中国联合网络通信有限公司丹东市分公司承担50088元。

本判决为终审判决。

审判长　　姜淑晶

审判员　　孔亮亮

审判员　　张峻峰

二〇二〇年十二月二十九日

书记员　　林婷婷