山东艺林市政园林建设集团有限公司、济南汇博园林工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省济宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鲁08民终3203号

上诉人（原审被告）：山东艺林市政园林建设集团有限公司（原青岛艺林市政园林建设集团有限公司），住所地：青岛市崂山区株洲路20号3栋B单元1501户。

法定代表人：李磊，总经理。

委托诉讼代理人：桑月福、徐京成，北京大成（青岛）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：济南汇博园林工程有限公司，住所地：济南市长清区文昌街道办事处西苏村村西。

法定代表人：李延惠，经理。

委托诉讼代理人：魏胜利，山东多道律师事务所律师。

原审第三人：济宁市新城发展投资有限责任公司，住所地：济宁北湖省级旅游度假区新城发展大厦A座14层。

法定代表人：王秋梅，总经理。

委托诉讼代理人：赵宇，北京市盈科（济宁）律师事务所律师。

上诉人山东艺林市政园林建设集团有限公司因与被上诉人济南汇博园林工程有限公司及原审第三人济宁市新城发展投资有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省济宁市任城区人民法院（2021）鲁0811民初11205号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人山东艺林市政园林建设集团有限公司（以下简称山东艺林公司）上诉请求：1、依法撤销山东省济宁市任城区区人民法院作出的（2021）鲁0811民初11205号民事判决书，发回重审或改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2、本案全部诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院判决上诉人支付被上诉人单独施工部分款项3，377，654.8元，无事实及法律依据。1、被上诉人单独施工的工程部分，虽已完成审计，但根据双方签订的《分包合同》付款条件约定，上诉人只有收到第三人付款后，才有义务支付给被上诉人。该约定系双方自愿达成的结算条款，应当依法确认有效。一审法院已经查明，至今上诉人未收到第三人付款，故一审法院径行判决上诉人支付被上诉人该部分工程款，无事实及法律依据。2、2016年被上诉人曾向济宁市任城区人民法院提起诉讼，后双方调解，就结算问题于2017年1月12日再次签订《协议书》，并予以确认有关事宜，该协议书第二条：“......在建设方审计报告出具后四年内乙方付清甲方所有工程款，若四年内不能付清，或未按建设方的付款进度支付”。通过该约定可以证实上诉人支付被上诉人工程款的条件两者择其一即可：（1）审计报告出具后，四年内付清被上诉人工程款；（2）若四年内建设方付款，则按照建设方的付款进度支付。以上结算事宜的约定是清楚明确的，在上诉人未收到业主付款的条件下，被上诉人的垫付义务享有期限权益（4年），故本案尚不具备付款条件。综上，被上诉人主张其单独施工部分工程款（3，500，160.41元），无论从业主未付款还是从审计报告出具时间角度考虑，付款条件均不成就，一审法院判决上诉人承担责任无事实及法律依据。

被上诉人济南汇博园林工程有限公司（以下简称济南汇博公司）答辩称，请二审驳回上诉，维持原判。

原审第三人济宁市新城发展投资有限责任公司（以下简称济宁新城发展公司）答辩称，一、一审法院认定基本事实不清。（一）在本案一审中，汇博公司仅仅提交了其与艺林公司签订的《协议书》、《分包合同》、《山东省第23届运动会工程造价咨询报告书》等，上述证据均不能证明案涉工程系艺林公司实际施工，一审法院认定汇博公司为案涉工程的实际施工人，明显属于认定基本事实不清。（二）一审法院认定案涉工程款具备了付款条件，明显属于认定事实错误。2013年11月30日，新城发展公司与艺林公司签订了《山东省第23届运动会媒体中心园林绿化施工合同》（简称《绿化施工合同》，该《绿化施工合同》合同专用条款第18.10.8约定，竣工结算需经北湖新区审计局进行审计，根据区审计局出具的审计报告进行价款结算。因此北湖新区审计局对案涉工程造价出具审计报告，是新城发展公司向艺林公司支付工程款的必要条件。不管是艺林公司还是汇博公司，均未能举证证明北湖新区审计局依据山东忠信会计师事务所《工程造价咨询报告》出具了审计报告，因此新城发展公司向艺林公司支付工程款并不具备付款条件。二、汇博公司将本属于被告的新城发展公司列为第三人，一审法院将新城发展公司认定为第三人并作出判决，明显系程序错误。汇博公司将新城发展公司列为本案第三人，一审法院直接判决新城发展公司作为第三人承担责任，既没有法律依据，也属于重大程序错误。作为具有代位求偿权人身份的汇博公司应当将作为次债务人新城发展公司作为被告来起诉，而非列为第三人来起诉。一审法院的正确做法应当是向汇博公司示明应当将新城发展公司列为被告而非第三人，如果汇博公司坚持将新城发展公司列为第三人，一审法院应当直接驳回汇博公司对新城发展公司的起诉，而不是将错就错，直接判决新城发展公司作为第三人承担责任。三、一审法院判决新城发展公司承担连带责任，属于超请求进行裁判。在汇博公司并未明确请求提出新城发展公司承担连带责任，并且新城发展公司在一审答辩中明确提出反对抗辩意见的情况下，一审法院却超出汇博公司的诉讼请求，额外判决新城发展公司承担连带责任，明显违反了民事诉讼中“约束性辩论原则”和“处分原则”，属于重大程序违法行为，二审法院应当撤销一审判决，发回重审。四、一审法院适用法律错误。（一）本案所涉案涉工程的合同签订、审计报告的出具、分包合同的签订等重要法律事实均发生在《民法典》施行前，理应适用《中华人民共和国合同法》等法律法规，但是一审法院却适用《民法典》第五百七十九裁判案件，明显属于适用法律错误。（二）一审法院适用《建工司法解释（一）》第二十六条、第二十七条没有任何判项的具体指向，属于适用法律错误。在本案中，新城发展公司却成了第三人，这明显不是适用第四十三条的正确结果，一审法院适用《建工司法解释（一）》第四十三条属于适用法律错误。（三）本案一审法院在一审判决时，根本未引用程序法，明显属于适用法律错误。一审法院在适用法律上存在明显的错误，二审法院应予纠正。综上，请二审法院查明事实后依法改判驳回汇博公司的诉讼请求，或者发回一审法院重审。

济南汇博园林工程有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、要求被告山东艺林市政园林建设集团有限公司向原告支付工程款510万元及违约利息；2、要求第三人济宁市新城发展投资有限责任公司在未付工程款范围内承担连带清偿责任；3、本案诉讼费由被告负担。

一审法院认定事实：2013年11月30日，被告山东艺林市政园林建设集团有限公司与第三人济宁市新城发展投资有限责任公司签订《山东省第23届运动会媒体中心园林绿化施工合同》，被告承接第三人发包的山东省第23届运动会媒体中心园林绿化工程，合同约定价款19983016.02元。被告与原告签订《分包合同》，被告将上述工程转包给原告施工，合同暂定价款1999万。原告施工至2015年初，因无力继续垫资退出；被告又将后续工程转包给案外人潢川县阳光园林工程有限公司继续施工。原告单独施工部分，经济宁北湖新区审计局委托山东忠信会计师事务所有限公司进行审计，该公司出具鲁忠信会基字[2021]052号《工程造价咨询报告书》认定审鉴后的工程造价为3500160.41元，上述《工程造价咨询报告书》已经第三人及被告盖章确认。因济宁北湖新区审计局未出具审计报告，第三人未向被告支付，被告也未向原告支付。原告与案外人潢川县阳光园林工程有限公司混合施工部分，经济宁北湖新区审计局委托山东忠信会计师事务所有限公司进行审计，由山东富润工程造价事务所有限责任公司进行了复核，济宁北湖新区审计局出具济北审投报[2018]85号《审计报告》，审定工程价款为28603350.41元。该部分工程款，第三人已向被告全部拨付，原告自行编制《园林绿化工程竣工结算表》主张该部分工程价款为2951270.3元要求被告支付，因原告与案外人潢川县阳光园林工程有限公司存在工程量争议，被告向原告支付了部分工程款，未全部支付。

一审法院认为，一、关于原告单独施工部分。1、经济宁北湖新区审计局委托山东忠信会计师事务所有限公司进行审计，该公司出具鲁忠信会基字[2021]052号《工程造价咨询报告书》认定审鉴后的工程造价为3500160.41元，上述《工程造价咨询报告书》已经第三人及被告盖章确认，原告单独施工部分的工程价款已明确。原告要求被告支付该部分工程价款，理由正当，应予支持。根据双方在《分包合同》中约定，被告按照工程结算总价的2.5%收取管理费、按1%收取企业所得税，被告应在扣除上述费用后，向原告给付工程款3377654.8元。原、被告在《分包合同》中约定的付款条件为，被告收到发包方给付的工程款后向原告支付，被告并未收到发包方给付的该部分工程款，因此，原告要求被告支付违约利息，不予支持。2、双方在《分包合同》中约定，若工程结算价不足1999万，管理费及企业所得税按照1999万缴纳给甲方。该约定的前提是被告将全部工程转包给原告施工的情形下，此种情形下工程总价款与1999万相差不会太大，或者超出该数额的可能性较大；但因原告无力垫资已中途退出，双方履约已发生重大变更，被告再以1999万提取管理费及企业所得税，对原告明显不公平，因此，被告该主张，本院不予支持。3、根据被告与第三人签订的《山东省第23届运动会媒体中心园林绿化施工合同》约定的付款方式：“本工程竣工验收合格后十个工作日内发包人向承包人支付合同总额的40%，工程竣工验收合格满一年后十个工作日内发包人向承包人支付至经审计的工程总造价的70%，工程竣工验收合格满两年后十个工作日内发包人向承包人支付经审计的工程总造价的30%（其中含5%的质保金）”。本案所涉工程于2013年11月30日开工，于2015年10月10日竣工，且已交付使用，已符合给付工程款的条件；庭审中，原、被告及第三人均明确表述，该部分工程款尚未支付，第三人应在未付工程款范围内与被告承担连带清偿责任。二、原告与案外人潢川县阳光园林工程有限公司混合施工部分。因原告自行编制的《园林绿化工程竣工结算表》，未经被告及案外人潢川县阳光园林工程有限公司确认，原告与案外人潢川县阳光园林工程有限公司之间存在工程量争议，潢川县阳光园林工程有限公司不是本案当事人，本案对该部分工程价款的认定有可能损害到案外人利益，因此，本院对此不作认定。原告主张已收到该部分工程款120余万元，被告主张已支付141余万元，双方存在争议，本院亦不作认定，在本案中不扣除。综上所述，依据《中华人民共和国民法典》第五百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条、第四十三条之规定，判决：一、被告山东艺林市政园林建设集团有限公司于本判决生效之日起七日内向原告济南汇博园林工程有限公司给付拖欠的工程款3377654.8元；二、第三人济宁市新城发展投资有限责任公司承担连带清偿责任；三、驳回原告济南汇博园林工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47500元，由原告济南汇博园林工程有限公司负担16042元，由被告山东艺林市政园林建设集团有限公司、济宁市新城发展投资有限责任公司负担31458元。

本院二审期间，上诉人山东艺林市政园林建设集团有限公司提交一份协议书，该协议书是2017年1月12日由上诉人与被上诉人签订，签订的背景是被上诉人曾向济宁市任城区人民法院提起诉讼，双方达成该协议后，被上诉人撤诉了，该协议书第二条证实了原告在上诉状中陈述的事实与理由部分第二点，被上诉人单独施工的工程部分于2021年1月21日由第三人审定完成，按照双方达成的付款协议，尚不具备付款条件，该付款款项一审法院已查明，第三人尚未支付上诉人，上诉人认为争议的款项尚不具备付款条件，应当依法判决驳回被上诉人诉讼请求。

济南汇博园林工程有限公司质证称，上诉人方提交的协议书，在协议书第二条明确表述乙方应按照建设单位的付款进度按原定比例30%向甲方支付工程款，支付时间是乙方扣除前期投资费用三日内向甲方支付，而一审查明第三人已向被上诉人方支付工程款2800余万元，而上诉人并没有按照其收到工程款30%的付款比例向被上诉人支付工程款，已经根本违约，并且按照该协议约定，上诉人方应当按照同期银行贷款利率2倍向被上诉人方支付利息。对于上诉人方所陈述的4年内付清，是付清剩余的70%，但上诉人对于应当支付的30%的工程款已经存在根本违约，故上诉人上诉理由依法不能成立，应当依法驳回上诉人的上诉请求。

济宁市新城发展投资有限责任公司质证称，上诉人提交的证据不属于新证据，对该证据的质证意见同一审中质证意见。案涉工程款是被上诉人单独施工部分，该单独施工部分区审计局并未出具审计报告，不满足新城发展向上诉人支付工程款的表见，要求新城发展承担其工程款的责任无法律依据。

本院经审查认为，当事人对上述证据的真实性无异议,本院予以采信。

二审审理查明事实与一审审理查明事实相一致。

本院认为，2013年11月30日，山东艺林市政园林建设集团有限公司与济宁市新城发展投资有限责任公司签订《山东省第23届运动会媒体中心园林绿化施工合同》，山东艺林公司承接济宁新城发展公司发包的山东省第23届运动会媒体中心园林绿化工程。山东艺林公司与济南汇博公司签订《分包合同》，将上述工程转包给济南汇博公司施工。济南汇博公司施工至2015年初，因无力继续垫资退出，山东艺林公司又将后续工程转包给案外人潢川县阳光园林工程有限公司继续施工。本案所涉工程于2013年11月30日开工，于2015年10月10日竣工，且已交付使用，已符合案涉《山东省第23届运动会媒体中心园林绿化施工合同》约定的付款条件。对于济南汇博公司单独施工部分，经济宁北湖新区审计局委托山东忠信会计师事务所有限公司进行审计，该公司出具鲁忠信会基字[2021]052号《工程造价咨询报告书》认定审鉴后的工程造价为3500160.41元，上述《工程造价咨询报告书》已经济宁新城发展公司及山东艺林公司盖章确认，故一审法院据此判决山东艺林公司支付济南汇博公司拖欠的工程款，并无不当。

综上所述，山东艺林市政园林建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费33821元，由上诉人山东艺林市政园林建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　张阿梅

审 判 员　王衍琴

审 判 员　史宝磊

二〇二二年七月二十五日

法官助理　庞文博

书 记 员　黄　灿