济南汇博园林工程有限公司、山东艺林市政园林建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省济宁市任城区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁0811民初11205号 原告：济南汇博园林工程有限公司，统一社会信用代码：91370113061171831T，住所地：济南市长清区文昌街道办事处西苏村村西。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***、***，山东多道律师事务所律师。 被告：山东艺林市政园林建设集团有限公司（原青岛艺林市政园林建设集团有限公司），统一社会信用代码：9137020016396586XG，住所地：青岛市崂山区株洲路20号3栋B**1501户。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：***、***，北京大成（青岛）律师事务所律师。 第三人：济宁市新城发展投资有限责任公司，统一社会信用代码9137080067552227XN，住所地：济宁北湖省级旅游度假区新城发展大厦A座14层。 法定代表人：***，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：**，北京市盈科（济宁）律师事务所律师。 原告济南汇博园林工程有限公司与被告山东艺林市政园林建设集团有限公司、第三人济宁市新城发展投资有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年7月29日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告济南汇博园林工程有限公司的委托诉讼代理人***，被告山东艺林市政园林建设集团有限公司的委托诉讼代理人***、***，第三人济宁市新城发展投资有限责任公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告济南汇博园林工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、要求被告山东艺林市政园林建设集团有限公司向原告支付工程款510万元及违约利息；2、要求第三人济宁市新城发展投资有限责任公司在未付工程款范围内承担连带清偿责任；3、本案诉讼费由被告负担。事实和理由：被告山东艺林市政园林建设集团有限公司通过招标承包了第三人济宁市新城发展投资有限责任公司发包的山东省第23届运动会媒体中心园林绿化工程建设项目，后山东艺林市政园林建设集团有限公司将该工程的部分工程分包给原告施工，并与原告签订分包合同，合同签订后原告按分包合同约定进行施工，现该工程已经施工完毕，并经验收竣工。在工程竣工后被告未按合同约定支付工程款，现依法请求被告支付工程款及违约利息，第三人在未付工程款范围内承担支付责任。 被告山东艺林市政园林建设集团有限公司辩称，原告拖延提交有关审计材料给第三人审计，导致原告施工的工程量分两部分进行审计：（1）其中与潢川县阳光园林工程有限公司共同施工部分，原告施工工程量比例极少，第三人支付款项后，被告扣除相关费用后已支付，基本结清，剩余极少部分被告多次要求原告与潢川县阳光园林工程有限公司核对工程量，但原告至今未核对，导致工程量不清晰，无法支付；（2）原告单独施工的工程量，均具有独立有效的签证，第三人对该部分进行了单独审计，直至2021年1月21日才出具最终审计报告，确定审定值3500160.41元，但该部分款项第三人至今未向被告支付，根据双方约定，被告没有向原告垫付的义务。 第三人济宁市新城发展投资有限责任公司辩称，第三人将山东省第23届运动会媒体中心园林绿化工程发包给被告，双方签订了园林绿化施工合同，合同专用条款第18.10.8条约定，竣工结算需经北湖新区审计局进行审计，根据审计局出具的审计报告进行价款结算。北湖审计局于2019年3月12日出具审计报告，被告施工的案涉工程经审计认定的工程造价为28603350.41元，第三人已根据审计报告支付所有工程款。 本院经审理认定事实如下：2013年11月30日，被告山东艺林市政园林建设集团有限公司与第三人济宁市新城发展投资有限责任公司签订《山东省第23届运动会媒体中心园林绿化施工合同》，被告承接第三人发包的山东省第23届运动会媒体中心园林绿化工程，合同约定价款19983016.02元。被告与原告签订《分包合同》，被告将上述工程转包给原告施工，合同暂定价款1999万。原告施工至2015年初，因无力继续垫资退出；被告又将后续工程转包给案外人潢川县阳光园林工程有限公司继续施工。 原告单独施工部分，经济宁北湖新区审计局委***忠信会计师事务所有限公司进行审计，该公司出具**信会基字[2021]052号《工程造价咨询报告书》认定审鉴后的工程造价为3500160.41元，上述《工程造价咨询报告书》已经第三人及被告盖章确认。因济宁北湖新区审计局未出具审计报告，第三人未向被告支付，被告也未向原告支付。 原告与案外人潢川县阳光园林工程有限公司混合施工部分，经济宁北湖新区审计局委***忠信会计师事务所有限公司进行审计，由山东富润工程造价事务所有限责任公司进行了复核，济宁北湖新区审计局出具济北审投报[2018]85号《审计报告》，审定工程价款为28603350.41元。该部分工程款，第三人已向被告全部拨付，原告自行编制《园林绿化工程竣工结算表》主张该部分工程价款为2951270.3元要求被告支付，因原告与案外人潢川县阳光园林工程有限公司存在工程量争议，被告向原告支付了部分工程款，未全部支付。 本院认为，一、关于原告单独施工部分。1、经济宁北湖新区审计局委***忠信会计师事务所有限公司进行审计，该公司出具**信会基字[2021]052号《工程造价咨询报告书》认定审鉴后的工程造价为3500160.41元，上述《工程造价咨询报告书》已经第三人及被告盖章确认，原告单独施工部分的工程价款已明确。原告要求被告支付该部分工程价款，理由正当，应予支持。根据双方在《分包合同》中约定，被告按照工程结算总价的2.5%收取管理费、按1%收取企业所得税，被告应在扣除上述费用后，向原告给付工程款3377654.8元。原、被告在《分包合同》中约定的付款条件为，被告收到发包方给付的工程款后向原告支付，被告并未收到发包方给付的该部分工程款，因此，原告要求被告支付违约利息，不予支持。2、双方在《分包合同》中约定，若工程结算价不足1999万，管理费及企业所得税按照1999万缴纳给甲方。该约定的前提是被告将全部工程转包给原告施工的情形下，此种情形下工程总价款与1999万相差不会太大，或者超出该数额的可能性较大；但因原告无力垫资已中途退出，***约已发生重大变更，被告再以1999万提取管理费及企业所得税，对原告明显不公平，因此，被告该主张，本院不予支持。3、根据被告与第三人签订的《山东省第23届运动会媒体中心园林绿化施工合同》约定的付款方式：“本工程竣工验收合格后十个工作日内发包人向承包人支付合同总额的40%，工程竣工验收合格满一年后十个工作日内发包人向承包人支付至经审计的工程总造价的70%，工程竣工验收合格满两年后十个工作日内发包人向承包人支付经审计的工程总造价的30%（其中含5%的质保金）”。本案所涉工程于2013年11月30日开工，于2015年10月10日竣工，且已交付使用，已符合给付工程款的条件；庭审中，原、被告及第三人均明确表述，该部分工程款尚未支付，第三人应在未付工程款范围内与被告承担连带清偿责任。 二、原告与案外人潢川县阳光园林工程有限公司混合施工部分。因原告自行编制的《园林绿化工程竣工结算表》，未经被告及案外人潢川县阳光园林工程有限公司确认，原告与案外人潢川县阳光园林工程有限公司之间存在工程量争议，潢川县阳光园林工程有限公司不是本案当事人，本案对该部分工程价款的认定有可能损害到案外人利益，因此，本院对此不作认定。原告主张已收到该部分工程款120余万元，被告主张已支付141余万元，双方存在争议，本院亦不作认定，在本案中不扣除。 综上所述，依据《中华人民共和国民法典》第五百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条、第四十三条之规定，判决如下： 一、被告山东艺林市政园林建设集团有限公司于本判决生效之日起七日内向原告济南汇博园林工程有限公司给付拖欠的工程款3377654.8元； 二、第三人济宁市新城发展投资有限责任公司承担连带清偿责任； 三、驳回原告济南汇博园林工程有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费47500元，由原告济南汇博园林工程有限公司负担16042元，由被告山东艺林市政园林建设集团有限公司、济宁市新城发展投资有限责任公司负担31458元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二二年一月二十八日 书　记　员　　朱　敖