山东安泰建筑筑路工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省东营市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁05民终335号

上诉人（原审被告）：山东安泰建筑筑路工程有限公司，住所地利津县陈庄镇商业街中心路口。

法定代表人：赵玉廷，董事长。

委托诉讼代理人：薄纯磊，山东诚正勤律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王希国，山东诚正勤律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：韩伟龙，男，1951年2月20日出生，汉族，现住山东省利津县。

委托诉讼代理人：左名涛，山东津城律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：东营黄河三角洲未利用地开发有限公司，住所地东营市东营区府前大街95号。

法定代表人：刘云峰，董事长。

委托诉讼代理人：王金刚，山东景顼律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山东大禹建设集团有限公司，住所地东营市府前大街55号金融港A座8楼803室。

法定代表人：许孝青，总经理。

委托诉讼代理人：蒋锡爱，山东齐鲁（东营）律师事务所律师。

上诉人山东安泰建筑筑路工程有限公司（以下简称安泰公司）因与被上诉人韩伟龙、东营黄河三角洲未利用地开发有限公司（以下简称三角洲公司）、山东大禹建设集团有限公司（以下简称大禹公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服东营市垦利区人民法院（2018）鲁0521民初112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

安泰公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院认定安泰公司承担涉案工程款的依据系三角洲公司不存在欠付工程价款的情形。实际上，三角洲公司欠付工程价款的数额是一审中鉴定报告的工程增量数额。三角洲公司作为发包人，在涉案工程完工后，单方选择审计机构对涉案工程进行审计，韩伟龙作为实际施工人如对上述审计报告的审定值不服，可以提起诉讼并申请重新鉴定，故韩伟龙提起本案诉讼是为了解决审计报告中未纳入的工程增量数额问题。一审法院鉴定后，该部分工程增量的数额是确定的，即2898191.19元，该工程增量属于三角洲公司欠付的工程款，且属于欠付大禹公司的工程款。本案应适用建设工程施工合同司法解释第二十六条第二款的规定，由三角洲公司支付该部分工程款。二、本案涉及到建设工程施工合同领域普遍存在的转包、分包情形，如判决安泰公司支付上述工程款，将引起一系列诉讼，徒增各方当事人诉累。故为了一次性化解纠纷，请求查明事实，依法改判三角洲公司支付上述涉案工程款。

韩伟龙辩称，对于一审法院认定其为实际施工人的事实以及涉案增项工程不在原工程审计报告范围之内、涉案增项工程款一直没有支付等事实，没有异议。本案应该依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条、第二十六条的规定判决三角洲公司与安泰公司、大禹公司承担连带责任。

三角洲公司辩称，安泰公司的上诉请求，没有事实和法律依据，依法不能成立。大禹公司与三角洲公司签订建设工程施工合同后，将全部工程转包给安泰公司，后安泰公司又将工程转包给韩伟龙，涉案工程层层转包的行为，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，转包行为违法无效。且该工程经层层转包后，其合同金额、计价方式、结算方式等内容已发生了根本性改变。一审判决认定韩伟龙为实际施工人，根据合同相对性原则，韩伟龙只能向安泰公司主张权利，三角洲公司与韩伟龙之间未签订任何工程合同或者协议，也不存在任何结算及付款义务，故一审判决安泰公司向韩伟龙支付工程款，驳回韩伟龙对三角洲公司的诉讼请求，并无不当。关于韩伟龙答辩主张三角洲公司承担连带责任的意见，不属于二审审理的范围。

大禹公司辩称，其将涉案工程转包给了与其具有相同资质的安泰公司，安泰公司是实际施工人。涉案的鉴定报告所依据的施工资料、变更签证单在起诉之前安泰公司及韩伟龙均与三角洲公司进行多次协商，三角洲公司要求韩伟龙及安泰公司就新增的项目及原先遗漏的项目进行重新鉴定，鉴定完毕后由三角洲公司付款。故三角洲公司应支付欠付韩伟龙或安泰公司的工程款。

韩伟龙向一审法院起诉请求：1.判令安泰公司、三角洲公司、大禹公司向韩伟龙支付施工费3291356.19元，并支付逾期利息损失（以2915956.19元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的1.5倍，自2016年4月7日算至实际付款日）；2.诉讼费由安泰公司、三角洲公司、大禹公司承担。

一审法院认定事实：2012年10月2日，三角洲公司与大禹公司签订了《东营市现代畜牧业示范区二期土地开发项目建设工程施工合同（第十五标段）》，合同金额为15346070元。该合同第十一条37.1约定非经甲方同意，乙方不得将承包工程的任何部分分包。37.2约定未经甲方同意乙方不得私自将其承包的全部工程转给他人，也不得私自将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。2012年10月，大禹公司与安泰公司签订分包协议，将涉案工程转包给安泰公司，合同金额为8132730.86元。后安泰公司与韩伟龙签订《工程施工内部经营责任书》，将涉案工程转包给韩伟龙。山东鼎元芳华工程项目管理有限公司依法鉴定涉案增项工程造价为2898191.19元，韩伟龙支出鉴定费35000元。东营市现代畜牧业示范区二期土地开发项目已经审计完毕，韩伟龙主张的工程增项不在审计报告范围内。山东省利津县人民法院（2017）鲁0522民保638号民事裁定书依法查封大禹公司在三角洲公司的债权1076451.08元，除此之外，审计报告中的款项三角洲公司均已支付完毕。

一审法院认为：韩伟龙与安泰公司签订承包合同，双方之间存在建设施工合同关系，根据三角洲公司与大禹公司签订的建设施工合同，工程的分包和转包需经发包方的同意，韩伟龙及大禹公司和安泰公司均未提交证据证实涉案工程的发包和转包已经三角洲公司同意或三角洲公司已知情，无法认定韩伟龙与三角洲公司之间存在建设施工合同关系，且三角洲公司不存在欠付工程价款的情形，故涉案工程增项应由安泰公司向韩伟龙支付。韩伟龙主张的工程造价2898191.19元为鉴定机构依法做出、鉴定费35000元为确定工程量的必要支出，予以认定；韩伟龙主张交通费、食宿费5000元没有事实和法律依据，不予支持；韩伟龙根据《建设工程施工合同第十五标段》第八条主张违约金100000元、根据证据5-17中的申请报告，主张窝工损失235400元，因其未提交证据证实其与三角洲公司存在建设施工合同关系，对韩伟龙该项主张不予支持。韩伟龙要求三角洲公司、大禹公司、安泰公司支付利息，但其主张的工程增项一直未结算，故关于利息的主张于法无据，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、山东安泰建筑筑路工程有限公司于判决生效之日起一次性支付韩伟龙工程款2898191.19元、鉴定费35000元，以上共计2933191.19元；二、驳回韩伟龙的其他诉讼请求。案件受理费33131元，减半收取为16565.5元，由韩伟龙负担1813元，由山东安泰建筑筑路工程有限公司负担14752.5元。

被上诉人三角洲公司二审中提交协助执法业务凭证一份，本院组织当事人进行了质证。本院经审查认为，该证据能够证实山东省利津县人民法院于2018年11月9日将三角洲公司被冻结的剩余工程款1076451.08元执行划拨完毕。

二审中，上诉人安泰公司、被上诉人韩伟龙、大禹公司均未提交证据。

二审查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。

本案二审争议焦点为：1.上诉人安泰公司对上诉内容有无上诉利益；应否对其上诉内容进行审理；2.被上诉人三角洲公司是否欠付大禹公司工程款，应否向韩伟龙承担付款责任。

关于焦点一。本院认为，因三角洲公司是否应向韩伟龙承担付款责任，可能会影响安泰公司被实际执行的数额，故安泰公司对于上诉请求，存在一定的上诉利益，三角洲公司关于安泰公司对上诉请求不具有上诉利益，二审对此不应审理的主张不能成立。

关于焦点二。本院认为，就三角洲公司与大禹公司签订的《东营市现代畜牧业示范区二期土地开发项目建设工程施工合同》，三角洲公司已经委托山东唐正工程项目管理有限公司进行结算审核，三角洲公司及大禹公司均在结算审定表上盖章确认，双方就上述合同所涉工程已达成结算协议。结算审定表中的款项三角洲公司已全部支付完毕。一审判决认定三角洲公司已不欠付大禹公司工程款是正确的。上诉人安泰公司要求三角洲公司向韩伟龙承担付款责任缺乏事实和法律依据。

综上，上诉人安泰公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费33131元，由上诉人山东安泰建筑筑路工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　丁文强

审 判 员　童玉海

审 判 员　王　辉

二〇一九年三月二十九日

法官助理　李　兰

书 记 员　刘玉琪