某某均与浙江汇发市政园林建设有限公司提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

浙江省诸暨市人民法院

民 事 判 决 书

（2017）浙0681民初1082号

原告：**均，男，1946年1月27日出生，汉族，诸暨市人，住诸暨市。

委托诉讼代理人：胡步光，诸暨市枫桥法律服务所法律工作者。

被告：浙江汇发市政园林建设有限公司。住所地：绍兴市梅龙湖路56号1302室-10。

法定代表人：朱其为。

委托诉讼代理人：慎伟达，诸暨市城关法律服务所法律工作者。

原告**均与被告浙江汇发市政园林建设有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案,本院受理后,依法由审判员杨秀丽独任审判，审理中因被告浙江汇发市政园林建设有限公司申请对原告**均的伤残等级进行重新鉴定，本院准许后委托浙江商检司法鉴定所进行鉴定。重新鉴定后，于2017年1月19日、4月5日公开开庭进行了审理。原告**均及其委托诉讼代理人胡步光、被告浙江汇发市政园林建设有限公司的委托诉讼代理人慎伟达到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告**均诉称，2015年5月29日，被告与诸暨市人民政府暨阳街道办事处签订了暨阳街道农村生活污水治理工程承包合同，由被告承包五浦头村污水管网工程。2015年8月25日，原告等四人受被告指派的该工程管理员赵丹龙分工从事污水站沟疏理劳务活动，在本村菜场，进行污沟补缺五孔板，在使用翻斗车将一块五孔板推向补缺处时，因翻斗车车轮陷于沟凹处，原告在帮助所陷的车轮起动中，五孔板突然滑下翻斗车致原告身体受损。原告伤后，被送往诸暨市人民医院住院治疗。原告的伤势经绍兴明鸿司法鉴定所鉴定为九级伤残。原告受伤期间，被告已支付原告58000元。现起诉要求被告赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、营养费、交通费、鉴定费计人民币196227.28元，扣除已付58000元,尚应付138227.28元。第一次庭审中，原告增加诉讼请求，要求被告赔偿拆除内固定产生的医疗费6789元，误工费700元、护理费991.90元、住院伙食补助费210元。在第二次庭审中，原告要求伤残按新的赔偿标准予以赔付。

被告浙江汇发市政园林建设有限公司在第一次庭审中辩称，原告系受被告单位雇佣是事实，但是原告受伤时并非从事被告指派的工作的。原告系临时从事五浦头村委员会指派的工作中受伤，故本案被告主体不适格。如果被告主体适格，原告的受伤系原告自身的过错造成的，被告没有过错。如果法院审理中认为被告存在一定的过错，被告认为原告诉请过高，其不合理部分应当不予支持，具体为误工费，原告已经是70岁高龄的老人，已经在享受失土农民养老保险的相关待遇，不应当再支持误工费。精神抚慰金、交通费过高。原告提出增加部分的诉讼请求不应支持。

原告为证明自己的主张提供以下证据：

1、协议书一份、工程质量保修书一份、安全承诺书一份，证明被告承揽了诸暨市人民政府暨阳街道五浦头污水管网工程，安全承诺书第八条证明工程发生安全事故被告应当承担责任。

2、诸暨市暨阳街道五浦头村民委员会出具的证明一份，证明原告在从事本村五水共治污水工作中受伤的事实

3、申请证人章某、**波出庭作证，证明原告是从事被告雇佣的工作时受伤的事实。

4、工资清单二份，证明原告当时的工资发放情况。

5、门诊病历、住院病历、医药费发票、费用清单、医嘱单、绍兴明鸿司法鉴定所鉴定意见书二份、鉴定费发票，证明原告支出的医疗费及其伤势构成玖级伤残、三期情况。

被告对原告提供的证据1的真实性无异议。对证据2认为不符合单位证明的形式要件，应当由单位法定代表人或经办人签字确认并加盖单位的公章才可以作为有效证据使用，故该证据系无效证据不应采信。证据3有异议，两个证人所陈述的内容中隐瞒了当时五浦头村干部指使原告等四人干活的事实。证据4被告是不清楚的，因为工资实际支付是由具体的实际施工人发放的。对证据5中的医疗费、护理、营养时间无异议。误工时间有异议，原告已超过70岁，不应支持误工费。伤残按重新鉴定意见为准。结合原告提供的证据及被告的质证意见，原、被告方对被告承包诸暨市人民政府暨阳街道五浦头污水管网工程及原告被五孔板压伤的事实均无争议。双方当事人的争议焦点为原告受谁雇佣？被告在第一次庭审答辩中陈述，原告受被告雇佣是事实，但认为原告系在临时从事五浦头村委会指派的工作中受伤。其后，被告又改变陈述，认为本案的实际施工人系赵旦龙、寿益军借用被告的资质去招投标，中标后也是由他们去签字的，款项没有经过公司的帐户，由他们自行去结算的。被告在第二次庭审中又转变陈述并提供情况说明一份，认为赵旦龙、寿益军系挂靠被告公司承包诸暨市暨阳街道五浦头村污水管网工程。原告**均实际受赵旦龙、寿益军所雇佣。诸暨市暨阳街道办事处所付的工程款通过被告单位后转入给赵旦龙、寿益军，再由赵旦龙、寿益军二人将相关工资支付给原告。对上述的所有陈述被告均未能提供相应书面证据。本院认为，根据法律规定，当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被告虽主张赵旦龙、寿益军挂靠于被告公司及工程款由被告转给赵旦龙、寿益军，但均未提供证据来印证其主张。根据本院从诸暨市人民政府暨阳街道办事处及诸暨市暨阳街道五浦头村委会调取的工程款转帐凭证，均显示工程款均转入被告帐户。结合证人证言、2015年6月至2016年1月五浦头村污水管道铺设工资清单及原、被告的陈述，对原告在被告承包的五浦头村污水管道中受伤的事实予以认定。

经审理可认定,2015年5月29日，被告浙江汇发市政园林建设有限公司与诸暨市人民政府暨阳街道办事处签订协议书一份，由被告承包五浦头污水管网工程。被告对工程质量、安全分别作出质量保修书及承诺书。2015年8月25日，原告**均章某、**波、赵佳友在用翻斗车拉五孔板过程中，因翻斗车的一只轮子陷下去，原告在拉翻斗车的轮子时，被翻斗车上的五孔板压伤。原告伤后，被送往诸暨市人民医院住院治疗31天，共花去医疗费57448.01元。出院诊断:腰2椎体爆裂性骨折伴不全瘫；2、腰1、5新鲜压缩骨折；3、右侧血气胸，右侧第12肋骨骨折，腰1-4右侧横突骨折；4、左膝关节损伤；腓骨小头骨折；5、多处挫伤。原告的伤势经绍兴明鸿司法鉴定所鉴定为九级伤残，建议给予误工期为210天，护理期、营养期各为90天。原告为此支出鉴定费2560元。因双方对赔偿款项未能达成一致意见，2016年7月，原告诉至本院。因被告浙江汇发市政园林建设有限公司对原告的伤残等级有异议。本院委托浙江商检司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所维持原告的九级伤残，被告为此支出鉴定费1200元。还查明，原告在从事污水工程中，日工资150元。原告伤后被告已支付人民币58000元。再查明，原告系失土农民。

以上事实除有当事人在庭审中的陈述外，还有原告提供的协议书一份、工程质量保修书一份、安全承诺书一份、门诊病历、住院病历、医疗费发票、费用清单、绍兴明鸿司法鉴定所鉴定意见书、鉴定费发票、交通费发票、证人章某、**波的证言、浙江商检司法鉴定所的鉴定鉴定意见书、鉴定费发票等证据能印证庭审查明事实。

本院认为，公民的身体健康权受法律保护。原告**均在从事被告浙江汇发市政园林建设有限公司指派的工作中受伤事实清楚。被告浙江汇发市政园林建设有限公司作为雇主理应对雇员受到的损害承担赔偿责任。鉴于原告在操作过程中，未尽到谨慎作业，对此事件发生有一定的过错，可适当减轻被告的赔偿责任。结合本案案情由原告自行承担10%的责任，被告浙江汇发市政园林建设有限公司承担90%的赔偿责任。原告的合理损失包括：医疗费57446.01元（依原告诉请），误工费20000元（结合原告的伤情及尚在从事工作的实际情况酌情确定），陪护费12753(90天×141.70元/天),住院伙食补助费930元（31天×30元/天)，营养费2700元(90天×30元/天),交通费500元，残疾赔偿金103921.40元(47237元/年×11年×20%)，精神损害抚慰金9000元，鉴定费2560元，以上合计209810.41元。根据双方过错程度由被告浙江汇发市政园林建设有限公司承担189729.36元（200810.41元×90%+精神损害抚慰金9000元)。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：

一、被告浙江汇发市政园林建设有限公司赔偿原告**均医疗费、误工费、陪护费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等经济损失计人民币189729.36元，扣除已支付58000元，尚应支付131729.36元,款限于本判决生效之日起十日内付清；

二、驳回原告**均的其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费3065元，依法减半收取1532.50元，重新鉴定费1200元（已支付），合计2732.50元,由被告浙江汇发市政园林建设有限公司负担。

如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。

审判员　　杨秀丽

二〇一七年四月十四日

书记员　　钱　萍