东莞天玺建设工程有限公司、江苏某某建设工程集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

广东省东莞市第一人民法院 民 事 判 决 书 (2021)粤1971民初1056号 原告：东莞天玺建设工程有限公司，住所地：广东省东莞市东城街道东纵路208号东城万达广场B区6幢办公楼办公301号、302号、303号，统一社会信用代码：91441900555588725R。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，广东***师事务所律师。 被告：江苏**建设工程集团有限公司，住所地：江苏省高邮市城南经济新区南环路88号，统一社会信用代码：91321084713280030C。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，江苏日出律师事务所律师。 第三人：**，女，1970年11月1日出生，汉族，身份证住址为广东省东莞市东城区。 委托诉讼代理人：***，广东赋诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，广东赋诚律师事务所律师。 原告东莞天玺建设工程有限公司（以下简称天玺公司）诉被告江苏**建设工程集团有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年1月7日立案受理后，依法适用普通程序，于2021年3月31日进行了第一次开庭。后本院依据被告的申请，追加**作为本案第三人参加诉讼，于2021年8月30日采用网络庭审的方式进行第二次开庭。原告的委托诉讼代理人***、被告的委托诉讼代理人***参加了两次开庭，第三人**的委托诉讼代理人***参加了第二次开庭。本案现已审理终结。 原告天玺公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付工程款人民币2239616.95元及利息，利息以2239616.95元为基数，按照全国银间同业拆借中心公布的同期限贷款市场报价利率（LPR）从工程结算次日起算，即从2019年11月17日起计付至工程款付清之日止，暂计至起诉之日（2020年12月14日）为102686.44元，暂合计：2342303.39元；2、由被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：2016年4月，原告与被告签订了《建设工程项目施工管理责任承包合同》，被告将其承包的“松山湖大学创新城－华南协同创新研究院（A-1栋、A-2栋）、研究院一（B-2栋）、研究院二（D-1栋）（装修工程）”整体转包给原告施工。该协议约定承包范围为：同“中标单位与建设单位签订的本工程施工合同及补充文件约定的承包范围”，本工程于2017年4月20日竣工验收合格，并于2019年11月16日进行了结算，工程总结算价为人民币38765151.99元，但被告仅向原告支付了36525535.04元，尚欠原告工程款人民币2239616.95元未付。被告拖欠工程款的行为严重损害了原告的合法权益，根据《民事诉讼法》的相关规定，特提起诉讼，请求法院依法裁判。 被告**公司向本院答辩称，被告是将案涉工程发包给第三人**，工程款的支付、结算等均系与**之间发生，从未与原告就案涉工程发生过任何往来，且原告提供的证据也反映出其系与**之间发生的往来，故被告与原告之间并无任何关系。 第三人**向本院述称，一、关于本案各方的关系。1、原告经由第三人**介绍，与被告签订了《建设工程项目施工管理责任承包合同》，并实际对涉案工程进行了施工；2、被告与**之间，一直存在合作关系，由**为被告接洽各类业务，也是基于这个原因，本案中的款项也是经过**转给原告的。二、关于本案原告天玺公司的诉求。1、对于原告天玺公司所诉求的本金2239616.95元，实际是由三部分组成的：1.1其中有181311.97元的项目人员、安全员费用：该费用已实际支出，应由原告承担，因此应从原告诉求中扣除（注：经**与原告法定代表人确认，原告也同意扣除该金额）；1.2被告已预扣的2％管理费823303.08元（按合同金额应扣除775303.08元）：该费用是被告根据与原告之间的《建设工程项目施工管理责任承包合同》所收取的，具体是否返还由法院判决，该笔费用在被告处；1.3被告已预扣的3％保证金1235001.9元（按合同金额应扣除金额为1163001.9元）：该保证金被告一直说是质量、安全文明施工和农民工工资保证金，现已到了付款条件，应当由被告返还给原告。注：被告在2016年9月9日回款560万元时按开票金额800万元收取了2％的管理费和3％的保证金，因此多扣了240万（800万元-560万元）的2％和3％，即多扣了48000元的管理费和72000元保证金。2、**作为本案第三人，与原告诉求并无直接法律关系，无需承担任何责任。综上请求法院查明事实并依法判决。 本院经审理查明，2016年4月28日，案外人东莞市大学创新城建设发展有限公司（发包人）与被告**公司（承包人）签订一份《标准施工合同》，约定由被告**公司承建位于东莞市松山湖高新技术产业开发区××大学××-华南协同创新研究院（Ａ-1栋、Ａ-2栋）、研究院一（Ｂ-2栋）、研究院二（Ｄ-1栋）的装修工程。合同约定案涉工程的总价为33173916.23元，缺陷责任期为2年，在约定的缺陷责任期中止，承包人提交最终结算支付申请后60天内，发包人将剩余的质量保修金（不计利息）一次返还给承包人。 原告主张被告**公司将案涉工程转包给原告，提交了一份《建设工程项目施工管理责任承包合同》（以下简称《承包合同一》）为证。该份《承包合同一》记载甲方为被告**公司、乙方为原告，约定：甲方将松山湖大学创新城-华南协同创新研究院（A-1栋、A-2栋）、研究院一（B-2栋）、研究院二（D-1栋）的装修工程项目的施工管理及经济责任承包给乙方承担。合同第一条第7项约定：保修责任同“中标单位与建设单位签订的本工程施工合同及补充协议约定的保修期限及相关责任条款”。合同第一条第8项约定工程造价暂按33173916.23元。合同第四条“项目资金管理”第2项约定：本工程的项目管理费按工程合同价的2%计取（如在施工过程中发生工程量增减，其增减部分同样按2%计算管理费，项目管理费总额最终以工程竣工结算价为准计算）。乙方按实际进度款按比例缴纳管理费给甲方。合同第四条“项目资金管理”第1项约定：建设单位拨付给中标单位的工程款必须全部进入中标单位账户，中标单位按本合同相关规定扣除乙方应交纳的各项费用，经甲方核准无误后在五个工作日内（法定节假日除外）将当期剩余的工程款拨付给乙方对公账户，乙方开具收款凭证。合同第四条“项目资金管理”第4项约定：乙方需按国家税务部门的要求全额支付本工程应缴交的各项税费，到税务部门开出施工税票。当建设单位拨付每期工程款时，由中标单位配合提供外出经营许可证明（包括总公司上缴当地税务部门工程总造价2.5%的企业所得税），在本合同没有解约前国家如出台营改增政策时，本工程应缴交的各项税费依旧由乙方承担，甲方积极配合提供外出经营许可证明。合同第四条“项目资金管理”第5、6、7项分别约定了建造师证的资源占用费，项目监督人员工资，建造师、安全员、特种作业人员等相关人员出场费、差旅费。合同落款“甲方”处加盖了被告的公章及法定代表人印章，落款“乙方”处加盖了原告的公章及有负责人签名，落款日期为空白。 被告**公司否认与原告存在转包合同关系，并表示无法确认《承包合同一》上被告公章及法定代表人印章的真实性，但不申请对公章的真实性进行鉴定。 被告**公司主张其是将案涉工程转包给第三人**，并提交了一份《工程项目经济责任承包合同》（以下简称《承包合同二》）为证。《承包合同二》记载甲方、施工单位为被告，施工单位项目经营承包责任人、乙方为**，担保人、丙方为空白，施工单位项目监管人、***案外人***，约定甲方委派乙方为松山湖大学创新城-华南协同创新研究院（A-1栋、A-2栋）、研究院一（B-2栋）、研究院二（D-1栋）的装修工程的经营承包责任人。合同第一条约定合同造价为33173916.23元。合同第二条约定：乙方按工程项目总造价的2%定额上缴给甲方。甲方在按月或支付节点收取到的工程款中，扣除发生或应需缴纳的相关税费后，按收到工程款的5%比例预扣，其中2%为乙方定额上缴，3%为质量、安全生产文明施工和农民工工资保证金。前述三项保证金，在项目竣工交付、结算完成并经审计确认后，无遗留诉讼、无纠纷、无质量安全事故、无亏损，达到创优等级、达到甲方与建设单位合同约定的各项要求与标准、达到甲方管理要求后退还。合同第四条约定：项目结算剩余利润由乙方享有，亏损由乙方负担，如造成甲方损失的，则由乙方赔偿，丙方承担连带责任，***担补充担保责任。合同第五条约定：乙方承担本项目工程的人工费、材料费、机械费、违约赔偿金以及因该工程发生的其他全部费用，其他费用包括且不限于以下内容：（一）乙方承担本项目经营过程中应当缴纳或支出的全部费用（包括印花税、营业税、企业所得税、个人所得税、增值税、甲方缴纳的农民工工资保证金及社会保障费、住房公积金和其他规费等）。等等。合同落款“甲方”处加盖了被告公章及法定代表人印章，乙方处有第三人**签名，落款时间为2016年5月9日。 第三人**确认《承包合同一》、《承包合同二》的真实性，但认为《承包合同二》并未实际履行，第三人介绍原告和被告重新签订了《施工合同一》，案涉工程实际由原告施工完成。 案涉工程于2017年4月20日竣工验收。案外人东莞市大学创新城建设发展有限公司与被告于2019年12月30日就案涉工程进行了结算，结算总价为38765151.99元，被告确认其已经从东莞市大学创新城建设发展有限公司处足额收取了工程款38765151.99元。被告提交的《松山湖装修工程回款情况表》记载甲方（东莞市大学创新城建设发展有限公司）拨付最后一笔工程款3041417.99元的时间为2020年1月21日。 关于工程款的支付。1、被告**公司、第三人**确认被告向第三人支付了工程款37153397.03元，被告确认其在工程款中扣除了2%管理费775303.04元（总工程款38765151.99元×2%），还暂扣了风险金836451.92元（总工程款38765151.99元-管理费775303.04元-已付工程款37153397.03元）。关于扣除风险金的理由，被告解释为第三人未提交成本发票，被告在庭审中确认《承包合同二》中未约定风险金。2、原告提交的转账记录显示，原告收取的工程款是由第三人**及案外人东莞市华阳交通设施工程有限公司转账支付，其中第三人于2016年9月12日向原告转账工程款5000000元，第三人在庭审中确认东莞市华阳交通设施工程有限公司是第三人的公司。原告和第三人确认，第三人共向原告支付了工程款36525535.04元。第三人在庭审中表示，由于未收到被告的付款指示，故被告向第三人转账的工程款中尚有627861.99元未支付给原告。 关于税费。被告提交的《松山湖装修工程回款情况表》记载了“开外经证金额”、“开发票金额”、“甲方拨付金额”、“实际付款金额”四列。其中“开外经证金额”一列共8项，金额为1245629.51元、8500000元、6494370.49元、4500000元、3550000元、4200000元、1250000元、9025151.99元。第三人确认该份《松山湖装修工程回款情况表》的真实性。第三人在答辩状后附了自行制作的《松山湖装修工程回款情况与转款情况表》用以说明案涉工程的收款及付款情况，自认第二期工程款（对应日期2016年9月9日）的实际转款金额为5104082.15元。原告认为其已经根据《承包合同一》第四条第4项的约定为被告缴纳了外出经营证费用，该费用已经包含了工程总造价2.5%的企业所得税，故不需要再提供成本票。原告当庭提交其指定人员向**的8笔转账记录，金额分别为112500元、105000元、31250元、225628.8元、88750元、58277.11元、31141元、212500元。原告主张前述转账记录系其委托**代为支付外出经营证费用（含企业所得税）所支出的费用，转账金额与被告提交的《松山湖装修工程回款情况表》中“开外经证金额”一列能够对应，具体为： 《松山湖装修工程回款情况表》记载的“开外经证金额”（元） 原告向**转账金额（元） 备注 1245629.51 1245629.51×2.5%=31140.74 8500000×2.5%=212500 6494370.49 58277.11 6494370.49×2.5%=162359.26。原告对差额104082.15元（162359.26-58277.11）解释如下：第三人自认第二期工程款（2016年9月9日）的实际转款金额为5104082.15元，但第三人于2016年9月12日向原告转账的工程款数额仅为5000000元，差额104082.15元作为原告委托第三人支付的外出经营证费用。 4500000×2.5%=112500 3550000×2.5%=88750 4200000×2.5%=105000 1250000×2.5%=31250 9025151.99 225628.8 9025151.99×2.5%=225628.8 被告表示不清楚前述8笔原告转账给第三人款项的性质。 庭审中，原告同意在诉讼请求中扣除181311.97元项目人员、安全员费用。 关于逾期付款利息。原告主张逾期付款利息从2019年11月17日计算的依据是其认为发包人东莞市大学创新城建设发展有限公司与被告于2019年11月16日结算。 以上事实，有原告提交的《标准施工合同》、《承包合同一》、《建筑工程竣工验收报告》、《竣工结算总价》、银行转账回单、结算协议书、转账记录，被告提交的《承包合同二》、《松山湖装修工程回款情况表》、《松山湖-预提费用》、《松山湖大学进账工程款》、付款回单等证据及本院庭前会议笔录、庭审笔录等附卷为据。 本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。争议焦点为：一、原、被告之间是否存在建设工程施工合同关系；二、若存在合同关系，则合同效力如何，被告欠付原告的工程款数额是多少。 关于焦点一。 原告天玺公司提交的《承包合同一》有原件，落款处加盖了被告**公司公章，被告虽然表示不清楚《承包合同一》上被告公章的真实性，但不申请鉴定，应承担举证不能的法律后果，本院对《承包合同一》上被告公章的真实性予以确认。虽然被告与第三人**也签订了《承包合同二》，但第三人表示《承包合同二》未实际履行，第三人作为中间人介绍原、被告签订了《承包合同一》。对此，本院认为，原告和被告签订了《承包合同一》，且案涉工程为原告实际施工，工程款是由被告支付给第三人后由第三人转付给原告，结合上述情况，本院采信第三人的主张，认为与被告存在建设工程施工合同关系的是原告，第三人只是作为中间人负责协调原、被告之间的关系。 关于焦点二。 被告**公司通过《承包合同一》将案涉工程转包给原告天玺公司，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定，《承包合同一》无效。但案涉工程已经竣工验收，原告有权依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条的规定，参照《承包合同一》的约定向被告**公司主张工程折价款。案涉工程的结算价为38765151.99元，工程质保期已经届满，参照《承包合同一》的规定，被告应将扣除管理费、税费等费用后的工程款支付给原告。由于《承包合同一》仅约定了外出经营许可证明（包括工程总造价2.5%的企业所得税），并未约定风险金，且原告已经提交证据证明其向**转账的款项（含**预扣的款项）与被告在《松山湖装修工程回款情况表》上记载的“开外经证金额”的2.5%相对应，故本院采信原告主张，认为原告已经承担了《承包合同一》中含企业所得税在内的外出经营许可费用，被告以原告、第三人没有提供成本票为由扣除风险金的抗辩，本院不予采纳。原告自愿在诉讼请求中扣减181311.97元的项目人员、安全员费用，属于其对自身权利的处分，本院予以确认。综上，被告应付原告的工程款数额为37808536.98元[38765151.99元×(1-2%)-181311.97元]。鉴于被告支付工程款的惯例为被告向第三人**转账后再由第三人转付给原告，故被告向第三人转账的工程款均应认定为被告支付给原告的工程款。被告已经向第三人**转账了工程款37153397.03元，故被告尚欠原告的工程款数额为655139.95元（37808536.98元-37153397.03元）。至于第三人收到被告工程款后未转付给原告的工程款，原告可自行向第三人主张。 关于利息。参照《承包合同一》第四条第1项的约定，被告在收到发包人东莞市大学创新城建设发展有限公司支付的工程款并扣除原告应缴纳的各项费用后，在五个工作日（法定节假日除外）将剩余工程款支付给原告。现被告收到最后一笔工程款的时间为2020年1月21日，则被告应当于2020年1月28日前向原告支付剩余未付工程款。故逾期付款利息的计算方式为以未付款项655139.95元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期限贷款市场报价利率从2020年1月29日起计算至实际清偿之日止，原告超出前述范围的诉讼请求，本院不予支持。 综上，本院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条及前述援引法律条文之规定，判决如下： 一、限被告江苏**建设工程集团有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向原告东莞天玺建设工程有限公司支付工程款655139.95元及逾期付款利息（以655139.95元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期限贷款市场报价利率从2020年1月29日起计算至实际清偿之日止）； 二、驳回原告东莞天玺建设工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付***行期间的债务利息。 案件受理费25538.43元，原告东莞天玺建设工程有限公司已预交，由原告东莞天玺建设工程有限公司负担18146.43元，由被告江苏**建设工程集团有限公司负担7392元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二一年十一月一日 书记员　　**方 *** 附相关法律条文： 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》 第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 《中华人民共和国合同法》 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号） 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付***行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付***行金。 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。