陕西水利水电工程集团有限公司、东莞天玺建设工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

广东省东莞市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤19民终6377号

上诉人（原审被告）：陕西水利水电工程集团有限公司。住所地：陕西省西安经济技术开发区。

法定代表人：张卫宁，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张万岗，陕西唐都律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：东莞天玺建设工程有限公司。住所地：广东省东莞市。

法定代表人：王伟峰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：姚省尹，广东林德律师事务所律师。

原审第三人：东莞市麻涌镇人民政府。住所地：广东省东莞市。

法定代表人：黄桥法，镇长。

原审第三人：萧宁冲，男，汉族，1966年4月12日出生，住广东省东莞市，

委托诉讼代理人：袁祝雪，广东华文律师事务所律师。

上诉人陕西水利水电工程集团有限公司东莞分公司（以下简称水利东莞分公司）、陕西水利水电工程集团有限公司（以下简称水利公司）因与被上诉人东莞天玺建设工程有限公司（以下简称天玺公司）、原审第三人东莞市麻涌镇人民政府（以下简称麻涌政府）、萧宁冲建设工程合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院(2017)粤1971民初12406号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

天玺公司于2017年5月16日向一审法院提起诉讼，请求判令:1.水利公司、水利东莞分公司连带向天玺公司支付工程款2219470.87元及利息，利息以2219470.87元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率从竣工验收之日起算，即从2014年11月21日起计付至工程款付清之日止；2.由水利公司、水利东莞分公司承担本案的诉讼费用、保全费用。

一审法院经审理查明，2012年7月20日，麻涌政府（发包人）与水利公司（承包人）签订了施工合同文件（以下简称施工合同），合同主要约定以下内容：1.工程的名称为东莞市麻涌镇中心大道三期工程路基工程。2.工程的签约合同价为1297523447元。3.承包人建造师王宣为项目经理。4.发包人根据确定的竣工结算报告向承包单位支付工程竣工结算价款，并按工程价款结算总额的5%保留工程质量保证金，待工程缺陷责任期满后清算。5.工程保修期自实际交工日期起计算5年；缺陷责任期自实际交工日期起计算2年。6.工期120日历天，从2012年5月14日至2012年9月10日。

2012年6月1日，天玺公司（甲方）与萧宁冲（乙方）签订《内部经营承包责任书》（以下简称内部承包书），工程名称为东莞市麻涌镇中心大道三期工程路基工程。合同第一条第8项约定，本工程招标控制价为13870000元，上缴甲方经营管理费为1387*（0.35-0.0674）=3919000元；合同价（包括安全文明施工单列费）为：12975234.47元；管理费按工程最终结算价款的2%收取，外出经营许可证费用按结算价款的2.5%收取。合同第二条第1项约定，承包方式按甲方与中标单位、中标单位与建设单位签订的本工程施工合同及补充文件的承包方式，乙方作为本项目承包责任人，以本工程项目为对象，以项目经理部为组织管理架构，对本工程实施全员、全面、全方位、全过程管理，实行全额承包，盈亏自负的经济责任承包。合同第五条第1款约定，乙方应按每月5000元工资标准支付项目经理工资（从中标当月计至工程竣工验收合格主管部门退还项目经理证为止，主管部门暂押的注册建造师证）。合同第八条第3项约定，工程结算款：乙方可以中标单位的名义与建设单位办理竣工验收及结算手续，以建设方最终确认的结算款额作为结算依据。甲方在收到结算款后，扣清本合同中约定的应扣除的各项费用后，在五个工作日内支付给乙方。合同落款处有甲方代表刘凡玉天玺公司及萧宁冲签字。

2012年8月13日，水利公司（甲方）与天玺公司（乙方）签订《项目承包合同》，工程名称为东莞市麻涌镇中心大道三期工程路基工程，工程造价约定为12975234.47元，承包方式为包工、包料、包质量、包工期、包安全文明施工、包验收合格。合同第一条工程概况约定，工期按甲方与建设单位合同要求的工期，计划开工日期2012年5月14日（以开工报告为准），计划竣工日期2012年9月10日（施工总工期为日历天）。合同第二条承包形式约定，1.以乙方为承包主体，以本工程项目为对象，以项目经理部为组织管理架构，对本工程实施全员、全面、全方位、全过程管理，实行全额承包，盈亏自负，负责施工项目从开工直至竣工验收结算完毕及工程保修期满全过程管理；2.由乙方自行组织项目管理层人员，实行全面承包管理，依据甲方与建设单位签订的施工合同要求，实行包工期、包材料、包质量、包竣工验收、包保修、包工程资料归档、包应缴甲方管理费及包工程所发生的一切费用，自负盈亏，并履行甲方与建设单位签订的施工合同中约定的承包人应履行的责权条款。合同第三条第4款约定，甲方按结算价款的2%收取管理费，项目经理费按每月5000元收取，财务费用按每月3000元收取（甲方负责所有账务处理、成本发票及财务报表，乙方不再提供任何相关的账务、成本发票及财务报表），按合同工期收取；第三条第5款约定，税金由乙方缴纳；第三条第6款约定，项目发生的其他一切费用均由乙方负责；如在办理保函过程中银行需缴纳保证金，则保证金由乙方负责。合同还就双方其他权利义务作了约定，落款处有甲、乙双方代表签字，其中甲方处加盖的是水利东莞分公司的公章。水利东莞分公司、水利公司对该合同的真实性予以确认，并认为该合同是分包行为，水利东莞分公司、水利公司委托了现场管理人员。

天玺公司提供的建设工程竣工验收报告显示工程开工时间是2012年6月14日，工程竣工时间是2013年2月15日，工程验收时间是2014年11月21日，水利东莞分公司、水利公司对此予以确认。天玺公司提供的建设工程项目造价审定表显示工程的结算时间是2015年2月6日，麻涌政府与水利公司结算案涉工程总金额是12982449.87元，水利东莞分公司、水利公司对此予以确认。

就案涉未付工程款的问题，天玺公司主张其诉请的工程款为结算总金额12982449.87元-已付工程款9572979元-已付工程款1190000元（水利公司向萧宁冲支付）=2219470.87元，即为其主张的工程款。水利东莞分公司、水利公司对案涉工程结算总金额，以及上述两项已付款项均予以确认。但水利东莞分公司、水利公司主张除上述已付款项外，水利公司向赖建钟支付的982478元，也是天玺公司收取的案涉工程款。就水利公司主张其向赖建钟支付的982478元的事实，水利东莞分公司、水利公司提供了收据一张，内容显示赖建钟收到水利公司东莞市麻涌镇中心大道三期工程路基工程工程款982478元，落款处有赖建钟签名，落款时间是2015年5月6日。水利东莞分公司、水利公司还提供了记账凭证以及结算业务申请书，上述证据均显示是赖建钟收取了水利公司支付的案涉工程款982478元，水利东莞分公司、水利公司主张赖建钟是天玺公司的员工。对此，天玺公司认为此款项并没有收到，主张赖建钟是水利东莞分公司、水利公司的工作人员，其提供的2013年3月27日中信银行的个人电子转账凭证显示，付款人是赖建钟，收款人是何哲娥，交易的金额是1146568元，此款项天玺公司及水利东莞分公司、水利公司双方均确认是水利公司向天玺公司支付的工程款。另查，何哲娥是天玺公司的股东。

水利东莞分公司、水利公司主张案涉的工程款应该按照水利公司与天玺公司所签订的项目承包合同的约定，应扣除水利公司应收取的管理费、项目经理费、财务费用以及相应税费。据此水利东莞分公司、水利公司提供了水利公司向项目经理王宣从2012年6月至2014年11月每月发放工资5050元以及财务人员王艳从2012年6月至2014年11月每月发放工资3032元的工资发放表，主张案涉工程从施工到竣工验收期间均有一名项目经理以及一名财务人员负责，水利公司向相应人员有发放工资。天玺公司主张水利东莞分公司、水利公司对工程并没有进行管理，因此不存在管理人员的费用。另，天玺公司与水利东莞分公司、水利公司均确认案涉工程有缴纳3892.57元印花税，天玺公司同意在应付工程款里扣除。

案涉工程的质保金为结算价的5%，即12982449.87元×5%=649122.49元，各方当事人均没有异议。就案涉工程的质保金有没有到期的问题，天玺公司主张根据施工合同的约定，缺陷责任期自实际交工日期起计算2年，质保金在缺陷责任期满后清算，案涉工程于2014年11月21日验收，故质保期应于2016年11月21日到期。水利东莞分公司、水利公司辩称施工合同约定工程保修期自实际交工日期起计算5年，故质保期尚未到期。

另查，萧宁冲就案涉工程款曾向一审法院提起诉讼，一审法院作出（2016）粤1971民初23701号民事判决，判决天玺公司向萧宁冲支付工程款997654.99元及利息；何哲娥对上述款项向萧宁冲承担连带清偿责任。该案经东莞市中级人民法院二审审理，依法改判原审判决，改判为何哲娥、水利公司、水利东莞分公司对工程款997654.99元及利息向萧宁冲承担连带清偿责任。

一审法院认为，本案为建设工程合同纠纷。本案各方当事人所形成的发包转包链事实为：麻涌政府（发包）——水利公司（以水利公司与水利东莞分公司的名义转包）——天玺公司（转包）——萧宁冲。案涉施工合同双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律法规禁止性规定，双方当事人应按照合同约定享有权利履行义务。案涉项目承包合同、内部承包书均为无效合同，但其内容反映了双方当事人的真实意思表示，且水利东莞分公司、水利公司确认案涉工程已经结算，故天玺公司可根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定请求参照合同约定要求水利东莞分公司、水利公司支付工程价款。案涉案涉项目承包合同、内部承包书均系合同当事人的真实意思表示，双方当事人应按照合同约定享有权利、履行义务。

天玺公司与水利东莞分公司、水利公司双方对案涉工程结算总价12982449.87元，水利东莞分公司、水利公司已付工程款为10762979元（9572979元+1190000元）以及水利东莞分公司、水利公司主张的工程款应扣印花税3892.57元没有异议，一审法院依法予以确认。

本案天玺公司与水利东莞分公司、水利公司有以下几个争议焦点：一、赖建钟收取的982478元应否视为水利公司已付的工程款。一审法院认为根据水利东莞分公司、水利公司所提供的证据显示赖建钟确实收取了水利公司支付的案涉工程款982478元，但水利东莞分公司、水利公司没有提供证据证明赖建钟为天玺公司的工作人员，而且天玺公司提供的中信银行的个人电子转账凭证显示赖建钟是付款方，即支付工程款一方，据此水利东莞分公司、水利公司主张赖建钟收取的982478元可以抵扣工程款的意见，一审法院不予采纳。二、质保金是否到期，水利东莞分公司、水利公司已付工程款应否扣除质保金。一审法院认为，根据施工合同的约定，质保金待工程缺陷责任期满后清算，工程缺陷责任期自实际交工日起算两年，案涉工程于2014年11月21日验收，故质保期应于2016年11月21日截止，即目前质保期已届满。且麻涌政府亦认为质保期适用工程缺陷责任期两年，目前已届满，可以向水利东莞分公司、水利公司支付质保金，但水利东莞分公司、水利公司怠于领取质保金。据此，天玺公司向水利东莞分公司、水利公司要求支付质保金649122.49元，于法有据，一审法院依法予以支持。水利东莞分公司、水利公司主张质保期是五年的主张与施工合同约定不符，一审法院依法不予采纳。三、项目承包合同当中所约定的管理费、项目经理费以及财务费用，天玺公司应否向水利东莞分公司、水利公司支付。水利东莞分公司、水利公司提供了水利公司向其项目经理王宣及财务人员王艳发放工资的工资表，证明有实际产生管理人员以及财务人员的工资，一审法院依法予以采信。根据项目承包合同的约定，管理人员和财务人员的工资是按照合同的工期支付，施工合同工期是120天，即4个月，即管理人员及财务费用损失为：（5000元/月+3000元/月）×4个月=32000元，此款应在天玺公司的应收工程款内扣除。水利东莞分公司、水利公司主张应按工程结算价的2%收取管理费，但水利东莞分公司、水利公司并没有举证证明其有充分履行管理义务的事实、也未能举证证明有实际支出相应的费用，故对水利东莞分公司、水利公司此主张，一审法院依法不予采纳。综上，水利东莞分公司、水利公司应向天玺公司支付的工程款应为：12982449.87元（含质保金649122.49元）-10762979元-32000元-3892.57元=2183578.3元。另水利东莞分公司是水利公司的分公司，其不具有法人资格，故案涉的民事责任应该由水利公司、水利东莞分公司共同承担。

就天玺公司诉请的工程款利息的问题，案涉工程已经结算，除质保金外的工程款利息应从工程结算次日计算，即从2015年2月7日起计算；质保金的利息应从质保期满次日计算，即从2016年11月22日起计算，故利息的计算方法为：以1534455.81元（2183578.3元-649122.49元）为基数，自2015年2月7日起，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计至本息均清偿完毕之日止；以649122.49元为基数，自2016年11月22日起，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计至本息均清偿完毕之日止。

一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、水利公司、水利东莞分公司于判决发生法律效力之日起五日内向天玺公司支付工程款2183578.3元及利息（以1534455.81元为基数，自2015年2月7日起，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计至本息均清偿完毕之日止；以649122.49元为基数，自2016年11月22日起，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计至本息均清偿完毕之日止）；二、驳回天玺公司的其他诉讼请求。

水利公司、水利东莞分公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1.一审判决程序违法。水利东莞分公司在一审判决作出前已经注销。一审判决继续将水利东莞分公司列为当事人于法无据。2.一审判决认定事实错误或遗漏关键事实。水利公司、水利东莞分公司并非将案涉工程转包，仅是分包且从未主张赖建钟是天玺公司的员工。水利公司为管理案涉工程专门成立了水利东莞分公司，相关施工文件均有施工单位人员签字。3.质保金应在质保期届满后支付。4.一审判决适用法律错误。一审判决引用的法律条文没有水利公司、水利东莞分公司承担连带责任的依据且天玺公司并非实际施工人。关于利息因双方结算金额不明，天玺公司主张违约利息不能成立。综上所述，请求判令：1.发回重审或撤销一审判决第一项，改判驳回天玺公司的全部诉讼请求。2.本案诉讼费用及保全费由天玺公司承担。

被上诉人天玺公司答辩称：1.一审判决程序合法，认定事实清楚。2.赖建钟是水利公司、水利东莞分公司的实际承包人，天玺公司从未委托其代为收款。3.水利公司、水利东莞分公司整体转包工程，并未参与管理。4.案涉工程质保期已届满，一审判决水利公司、水利东莞分公司支付质保金于法有据。

原审第三人麻涌政府未答辩。

原审第三人萧宁冲答辩称：萧宁冲与水利公司、水利东莞分公司、天玺公司案件的执行款项已经执行到位，执行款本金997654.99元已经划到萧宁冲账户，请法庭依法作出判决。

二审期间，水利公司、水利东莞分公司提交了水利东莞分公司工商登记信息，广东省东莞市中级人民法院（2017）粤19民终4832号民事判决书，执行通知书及收据等证据。

二审期间，天玺公司、麻涌政府与萧宁冲均未提交新证据。

本院另查明：1.水利东莞分公司于2017年7月25日注销；2.水利公司于2018年5月21日向东莞市第一人民法院转账支付（2017）粤19民终4832号民事判决书判决的款项1033677.27元（包括本金997654.99元、迟延履行期间的债务利息9951.61元、保全费13460元、执行费12610.67元）；3.水利公司、萧宁冲、天玺公司一致同意在本案中扣减上述执行到位本金997654.99元。

本院认为，本案系建设工程合同纠纷。水利东莞分公司于一审受理后注销，依据《中华人民共和国公司法》第十四条规定，相应义务权利由水利公司承担。同时，水利东莞分公司诉讼主体因注销而灭失，本院不将其列为当事人。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，结合上诉人水利公司的上诉请求，本案二审争议焦点为：一、赖建钟收取的982478元是否应当抵扣；二、管理费及应当扣除工资的具体数额；三、质保金支付条件是否成就。

一、赖建钟收取的982478元是否应当抵扣

已生效的（2017）粤19民终4832号民事判决认定本案当事人的关系为：麻涌政府（发包）——水利公司（以水利公司与水利东莞分公司的名义转包）——天玺公司（转包）——萧宁冲，本院予以确认。双方对如下款项存在争议关于赖建钟收取的982478元是否应当抵扣。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。水利公司主张抵扣应当承担相应举证责任。水利公司一审提交的收据、记账凭证银行账单均无天玺公司印章，上述证据本身无法反映与天玺公司存在关联性，而天玺公司提交的银行凭证及双方确认的欠款明细均显示赖建钟为工程款付款方而非收款方，且水利公司在上诉状中亦不认为赖建钟系天玺公司的员工。综上，水利公司未证明赖建钟收取的费用与天玺公司存在关联，也未证明赖建钟的身份情况，应自行承担不利后果。一审法院不予抵扣并无不当。水利公司支付的上述费用可与赖建钟另循途径解决。

二、管理费及应当扣除工资的具体数额

项目承包合同第三条第4项约定：按合同工期，项目经理费按每月5000元收取，财务费用按每月3000元收取。案涉项目承包合同约定的工期为4个月，一审法院依据双方约定支持相应扣减数目并无不当。至于管理费，水利公司未举证证明实际支出且没有履行管理义务，一审法院不予支持并无不当，本院予以维持。

三、质保金支付条件是否成就

项目承包合同第六条第1项约定：建设单位支付的工程款，工程款到账后，水利公司应及时支付给天玺公司。案涉施工项目已验收，一审庭审中麻涌政府明确表示目前已满质保期，支付条件成就。天玺公司向水利公司要求支付质保金符合合同约定。水利公司怠于向麻涌政府领取质保金，相应后果应自行承担。一审判决并无不当。

水利公司、萧宁冲、天玺公司一致同意在本案中扣减关联案件执行到位本金997654.99元，系对自身权利的处分，本院予以准许。本案水利公司共需支付天玺公司工程款1185923.31元（2183578.3元-997654.99元）。上述扣减款项2018年5月21日执行到位，故利息的计算方式为：以1534455.81元为基数，自2015年2月7日起，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计至2018年5月20日；以649122.49元为基数，自2016年11月22日起，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计至2018年5月20日；以1185923.31元为基数，自2018年5月21日起，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计至本息均清偿完毕之日止。

综上所述，一审法院查明事实不清，依法应予以改判。依据《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决如下：

一、撤销广东省东莞市第一人民法院（2017）粤1971民初12406号民事判决第二项；

二、变更广东省东莞市第一人民法院（2017）粤1971民初12406号民事判决第一项为：陕西水利水电工程集团有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向东莞天玺建设工程有限公司支付工程款1185923.31元及利息；（以1534455.81元为基数，自2015年2月7日起，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计至2018年5月20日；以649122.49元为基数，自2016年11月22日起，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计至2018年5月20日；以1185923.31元为基数，自2018年5月21日起，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计至本息均清偿完毕之日止）

三、驳回东莞天玺建设工程有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费26800.58元，保全费5000元，共计31800.58元（东莞天玺建设工程有限公司预交），由东莞天玺建设工程有限公司负担4025.78元，陕西水利水电工程集团有限公司负担27774.8元；本案二审案件受理费24268.63元，由陕西水利水电工程集团有限公司负担（已预交）。

本判决为终审判决。

审判长　　彭书红

审判员　　朱海晖

审判员　　邹　越

二〇一八年十月十一日

书记员　　肖静茹

施淑女

《中华人民共和国公司法》

第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。

公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。