某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

湖北省广水市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鄂1381民初3571号 原告:***，男，1975年9月9日出生，汉族，住湖北省广水市。 委托诉讼代理人：**，湖北仁伦律师事务所律师。 被告：***，男，1970年11月19日出生，汉族，住湖北省广水市。 被告：湖北华源建设集团有限公司。住所地：湖北省广水市应山办事处金海国际广场三楼。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，广水市城郊法律服务所法律工作者。 被告：广水市***人民政府。住所地：湖北省广水市***方店街。 负责人：**。 委托诉讼代理人：方军，湖北磊落律师事务所律师。 原告***与被告***、湖北华源建设集团有限公司（以下简称：湖北华源公司）、广水市***人民政府（以下简称：***政府）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年11月12日立案后，依法由审判长***、审判员***、人民陪审员***组成合议庭，与原告***诉被告***、湖北华源公司、***政府建设工程施工合同纠纷（案号（2020）鄂1381民初3572号）；原告***诉被告***、湖北华源公司、***政府建设工程施工合同纠纷（案号（2020）鄂1381民初3211号）系列案合并，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人**、被告湖北华源公司委托诉讼代理人***、被告***政府委托诉讼代理人方军到庭参加诉讼，被告***经本院公告送达开庭传票未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1.判令三被告连带偿付原告劳务报酬款126000元；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2015年10月左右，原告经***雇请到由***政府发包、湖北华源公司承包的***政府便民服务中心装修工程的工地上做水电安装及相关附属项目的工作，双方口头约定按照包工包料的方式综合计算劳务报酬，一直干到2016年年底工程完工后，原告与***进行劳务报酬对账结算，***以上家没有支付工程款导致自己无钱支付为由，仅给付30000元，然后向原告出具一份《广水市***政府便民服务中心水电施工结算清单》，并在该清单上签字确认。此后，原告每逢春节前，都找***要求其支付拖欠的劳务报酬，但***总以上家未支付为由拖欠至今，原告多次催收未果，由此成诉。原告认为，湖北华源公司将承接的工程违法转包给无施工资质的***经营，***政府作为涉案工程发包人，对层层转包的违法行为疏于管理，导致实际施工人在工程竣工后仍拿不到应得的报酬，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，三被告应当承担连带清偿责任。 被告湖北华源公司辩称：针对原告诉称：2015年10月左右，原告经***雇请到由***政府发包、湖北华源公司承包的***政府便民服务中心装修工程的工地上做水电安装及相关附属项目的工作……，答辩人认为，***政府便民服务中心实际是***个人承包，即***是该项目的实际施工人，原告与***属于雇佣关系，与湖北华源公司无合同关系，原告以实际施工人身份直接向华源公司主张工程款没有法律依据。且湖北华源公司收到该项目工程款131万元后，已全部支付给***，原告劳务费应由***支付，故请求法院驳回原告对湖北华源公司的诉讼请求。 被告***政府辩称：1.本案案由应定为追偿劳务报酬纠纷一案，而非定为建设工程施工合同纠纷。2.原告与***政府之间不存在劳务合同关系，答辩人不是合同的相对人，原告将答辩人列为被告，诉讼主体不适格。本案劳务合同关系的用工主体一方为***或湖北华源公司，提供劳务一方为***。答辩人与原告不存在劳务合同关系。3.原告以实际施工人身份要求***政府承担连带责任，得不到法律支持。第一，原告不是实际施工人。最高人民法院已发布的指导案例已确定农民工及劳务班组不是实际施工人，不具有实际施工人的地位，不能依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定。第二，我国虽非判例法国家，但对上级法院已生效的案例有借鉴意义。随州中院已生效的判决已判定提供劳务者应向雇主追偿劳务报酬，而不能突破合同的相对性，向发包方主张连带责任。第三，要求答辩人承担连带责任没有法律依据。连带责任对每个具体的债务人来说，意味着责任的加重，其立法目的就在于补偿救济，有效地保障债权人的合法权益。所以我国《民法通则》规定，承担连带责任，必须有当事人的约定或者法律的规定。本案没有合同的约定要求答辩人承担连带责任，原告已不具备实际施工人的身份，也没有法律规定要求答辩人承担连带责任。综上，请求法院驳回原告对答辩人的诉讼请求。 被告***未向本院提交答辩状，亦未提交任何证据，且经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃陈述和质证的权利。 本院经审理认定事实如下：2015年9月1日，***政府就其便民服务中心工程向社会公开招标，湖北华源公司以1492813.19元中标价竞得该工程。 2015年9月26日，***政府（发包方）与湖北华源公司（承包方）签订《湖北省建设工程施工合同》，该合同第一部分协议书第一条约定工程概况：“工程名称：***便民服务中心，工程地点：***冶金大道东，工程规模：便民服务中心。”第二条约定工程承包范围：“以投标工程量清单为准”。第三条约定合同工期：“开工日期：2015年10月2号，合同工期总日历天数：150天。”第五条约定合同价款：1492813.19元。第三部分专用条款第58条工程价款支付：“58.1发包人向承包人支付工程预付款的具体时间和金额：基础完工付中标价的10%，一层主体完工付中标价的10%，二层主体完工付中标价的10%，三层主体完工付中标价的10%，四层主体完工付中标价的10%，五层主体完工付中标价的10%，装修完工付中标价的15%，总体精装完工付中标价的15%，竣工验收合格预留总价的5%作质保金，一年后付清。其余工程款竣工验收合格一次性付清。”第70条补充条款约定：“工程结算以审计部门决算报告为准。” 2015年10月8日，湖北华源公司（甲方）与***（乙方）签订《项目承包协议书》，将其从***政府承包的便民服务中心工程全部转包给***，协议第一条约定工程项目的基本情况：“1、工程名称：广水市***政府便民服务中心工程；2、工程地点：***冶金大道东；建筑面积：以图纸设计为准；4、承包内容和方式：按照图纸内所有内容包工包料、包税、费、包质量、包安全；5、工程造价：人民币壹佰肆拾玖万贰仟捌佰壹拾叁元壹玖分；6、合同工期：2015年10月2日开工，2016年3月2日竣工，工期150日历天……”第三条约定施工中的具体要求：“……5、工程款要求：该工程的全部工程款必须全部转入甲方指定的账户。乙方不得拖欠民工工资，否则由此造成的劳务和经济纠纷均由乙方自行负责。”第四条约定承包费的收取标准和奖惩：“1、该工程项目的承包费按竣工决算总造价的3.5%计收。2、管理费收取办法：从该工程款中扣缴或提前交纳。”***聘请***、***、**为该工程现场管理员，***负责施工现场管理、与农民工结算工资及与湖北华源公司对接付款事宜；***、**负责现场施工及与部分农民工结算。后***将***便民服务中心工程的水电、**安装等工程分包给***，将内外墙油漆粉刷等分包给***，将吊顶等工程分包给***，均采用包工包料的方式。***、***、***又分别组织工人、设备进场施工。2016年2月4日，***政府向湖北华源公司支付工程款33万元。湖北华源公司收取3万元管理费后，将剩余30万元工程款支付给***指定现场管理员***。2016年3月30日，***政府向湖北华源公司支付工程款3万元。湖北华源公司将该笔工程款支付给***指定现场管理员***。2016年8月23日，***政府向湖北华源公司支付工程款30万元。湖北华源公司收取2.2万元管理费后，将剩余27.8万元工程款分两笔（一笔为12.8万元，另一笔为15万元）支付给***指定收款人***（***之女）。2016年9月30日，***政府向湖北华源公司支付工程款30万元。湖北华源公司将该笔工程款支付给***指定收款人***（***之女）。2016年11月2日，***出具一份《财政所便民工地集成吊顶》费用清单，显示费用合计23175元，***、**、***在该清单上签字。2017年1月23日，***政府向湖北华源公司支付工程款10万元。湖北华源公司将该笔工程款支付给***指定现场管理员***。2017年6月15日，***交纳1万元农民工工资保障金至广水市人力资源和社会保障局。2018年2月7日，***出具一份《广水市***政府便民中心油漆、涂料施工清单》，该清单显示***尚欠付***工程款127000元，双方约定该笔工程款不产生利息。***、***在该结算清单上签字。2018年2月9日，***出具一份《广水市***政府便民服务中心水电施工结算清单》，该结算清单显示***尚欠付***水电、**等安装的工程款126000元，双方约定该笔工程款不产生利息。***、***在该结算清单上签字。 2018年2月12日，***政府向湖北华源公司支付工程款25万元。湖北华源公司将其中的20万元支付给***，剩余5万元支付了农民工工资。2018年8月29日，***政府催促湖北华源公司办理工程结算，但湖北华源公司未前往办理结算事宜。***政府便民服务中心现已投入使用。2020年1月20日，***政府向湖北华源公司支付工程款15万元。因***至今未支付***水电、**安装工程款126000元，***油漆、涂料工程款127000元，***集成吊顶工程款23175元，三人分别将***、***政府、湖北华源公司诉至本院。 本院认为，本案的法律事实发生在民法典施行前，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”之规定，本案应适用《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年9月29日最高人民法院审判委员会通过）、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》（2018年10月29日最高人民法院审判委员会通过）的相关规定。 本案争议的焦点为：1.本案案由如何确定？2.***政府、湖北华源公司是否应当承担付款责任。 1.关于本案案由如何确定的问题。***政府通过招投标的方式将***政府便民服务中心工程发包给湖北华源公司，湖北华源公司将涉案工程全部转包给不具有资质的***，***根据不同工种再将涉案工程中的水电工程、油漆粉刷工程、木工吊顶工程分包给***、***、***，均采用包工包料的方式施工，***、***、***又分别组织工人、材料设备进场施工。***、***、***与***之间形成事实上的建设工程分包合同关系，本质上亦属于建设工程施工，而不是劳务合同关系。因此，本院认为本案案由应当为建设工程施工合同纠纷。 2.关于***政府、湖北华源公司是否应当承担付款责任。***政府通过招标方式将便民服务中心发包给湖北华源公司，双方签订的《湖北省建设工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。但湖北华源公司又将涉案工程全部转包给不具有相应资质的***，并从中收取管理费，***又根据不同工种将涉案工程的水电、油漆粉刷、木工吊顶工程再次分包给***、***、***的行为，违反了合同法第二百七十二条“……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包……”的规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”的规定，本院认定湖北华源公司与***签订的《项目承包协议书》为无效合同，***与***、***、***形成的事实分包合同关系亦属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主***的，不予支持……”、第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。……发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，***政府便民服务中心已投入使用，***对欠付***126000元、***127000元的工程款金额亦予以确认，虽***集成吊顶费用清单没有***本人签名，但有***雇请的现场管理员***、**、***三人的签名确认，***庭审中也予以证实，故***、***、***请求支付工程款的诉讼请求应予支持。因湖北华源公司与***政府在《湖北省建设工程施工合同》中约定工程结算以审计部门决算报告为准，在***政府督促下，湖北华源公司仍未办理最终结算，***政府是否欠付湖北华源公司工程款的事实无法确定，故***、***、***请求***政府支付工程款的条件尚不具备，权利人可待最终结算完毕后另行主***。根据现有工程结算情况来看，***政府共计支付湖北华源公司工程款146万元，湖北华源公司收取管理费5.2万元后，共计支付***工程款125.8万元，尚有15万元工程款未向***支付。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”本案中，湖北华源公司收取的5.2万元管理费为“非法所得”，根据该司法解释，可以进行收缴，但收缴的目的在于平衡当事人之间的利益关系，惩罚违法行为，规范建筑市场，由于本案被告***未到庭，若对管理费予以收缴，势必影响实际施工人利益的最终实现，湖北华源公司应当将管理费5.2万元返还给***。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主***的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，湖北华源公司应当支付***工程款15万元、返还已收取的管理费5.2万元，合计应支付工程款20.2万元，并在20.2万元未付工程款范围内对***欠付的***政府便民服务中心工程款承担连带责任。本案为系列案，依据公平原则，本院认为湖北华源公司应在剩余20.2万元未付工程款范围内按比例对***欠付***126000元、***127000元、***231**元的工程款承担连带责任较为合适，本院依法确定比例为45.6%、46%、8.4%，即湖北华源公司应当在92112元未付工程款范围内对***承担连带责任，在92920元未付工程款范围内对***承担连带责任，在16968元未付工程款范围内对***承担连带责任。 依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年9月29日最高人民法院审判委员会通过）第一条、第二条、第四条、第十三条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》（2018年10月29日最高人民法院审判委员会通过）第二十四条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定,判决如下: 一、***在本判决生效之日起十五日内一次性向***支付工程款126000元； 二、湖北华源建设集团有限公司在92112元未付工程款范围内对上述工程款承担连带支付责任； 三、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2820元，公告费520元，由被告***负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省随州市中级人民法院。 审　判　长　　*** 审　判　员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二一年九月三日 法官　助理　　*** 书　记　员　　***