某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省随州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鄂13民终1081号

上诉人（原审被告）：***，男，1965年9月7日出生，汉族，住广水市。

委托诉讼代理人：谭向晔，湖北鄂北律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，女，1970年11月15日出生，汉族，住随州市曾都区。

被上诉人（原审原告）：官鹏，男，1969年8月23日出生，汉族，住随州市曾都区。

被上诉人（原审被告）：湖北德润锂电池有限公司，住所地广水市十里工业园区。

法定代表人：何黎，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王银华，湖北诚明律师事务所律师。

原审第三人：湖北华源建设集团有限公司，住所地广水市应山办事处金海国际广场3楼。

法定代表人：徐应玲，该公司董事长。

上诉人***因与被上诉人***、官鹏、湖北德润锂电池有限公司（以下简称德润公司）、原审第三人湖北华源建筑工程有限公司（以下简称华源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省广水市人民法院（2018）鄂1381民初1321号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人谭向晔，被上诉人官鹏、德润公司到庭参加诉讼。被上诉人***、原审第三人华源公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决第二项，改判***不承担***、官鹏工程款及利息的支付责任；案件受理费由***、官鹏负担。事实与理由：1.一审判决第二项、第三项的内容重复。即***、德润公司均向***、官鹏支付工程款及利息，导致***、官鹏获得双倍工程款及利息。2.一审适用法律错误。***与德润公司签订的补充协议，约定***退出案涉工程总承包。***、官鹏的大部分工程款均系德润公司支付。且***、官鹏交纳的保证金，***已经支付给德润公司，应由德润公司承担欠付工程款、保证金及利息的支付责任。***不承担***、官鹏工程款及利息的支付责任。德润公司应当承担案件诉讼费。

***、官鹏辩称，请求二审法院维持一审判决，驳回***的诉讼请求。

德润公司辩称，***的上诉请求系对判决内容的误解，一审认定案涉合同无效符合法律规定。***与***、官鹏存在合同关系，应当承担支付工程款的义务。

***、官鹏向一审法院起诉请求：1.判决德润公司、***支付***、官鹏工程款1110800元，按照中国人民银行同期贷款利率给付利息（从2014年6月1日开始计算，按照同期银行贷款利率计算至全部付清之日止）；2.判决德润公司、***返还履约保证金300000元；3.本案的诉讼费由德润公司、***负担。

一审法院认定事实：2012年8月22日，德润公司与华源公司签订《德润公司年产4500万颗锂离子动力电池芯建设项目工程厂区总承包合同》。合同约定：工程名称为德润公司年产4500万颗锂离子动力电池芯建设项目。承包范围为厂区厂房、办公楼、宿舍的土建、水电、给排水、道路绿化工程。合同造价为150000000元。取费标准按湖北省08定额下浮10%。付款方式按工程量计算，附属工程按实际情况另议。工程量完成40%后，每月上报当月的工程量进度，经德润公司审核后支付当月工程款余额。履约保证金为合同价的5%（即7500000元），协议签订当日支付1000000元合同定金，施工图纸交付十日内支付保证金余款。履约保证金按工程款支付的比例逐步退回。工程竣工验收后，留总造价5%为质量保证金，两年内支付。协议签订后，如单方终止或单方违反合同条款的负违约责任，赔偿守约方工程总造价5%的违约金。同日，***以华源公司的名义与德润公司签订一份《德润公司年产4500万颗锂离子动力电池芯建设项目工程厂区总承包合同》，合同内容与德润公司与华源公司签订的《德润公司年产4500万颗锂离子动力电池芯建设项目工程厂区总承包合同》一致。

2012年10月，***以华源公司湖北德润锂电池有限公司厂区工程项目部的名义与***签订一份建设工程施工合同，约定华源公司湖北锂电池有限公司厂区工程项目部将德润公司场内18号楼发包给***施工。2012年10月23日，***向***交纳300000元履约保证金。2014年12月18日，德润公司工程部工作人员王建国在***建设施工的18号楼工程结算编制书上签字，确认***承包的18号楼工程总造价为5842133.13元。

2012年12月7日，华源公司法定代表人徐应玲授权委托***全权办理德润公司年产4500万颗锂离子动力电池芯建设项目工程款结算及施工管理，委托期限至工程竣工结束时止。

2016年8月31日，德润公司和***在双方支付确认函上签字，证实德润公司原图纸预算工程造价为144227100元、已经完成未验收的工程量为84260000元、原保证金为6500000元、下浮点及质保金为12640000元、原合同应垫资24950000元、应扣税款9260000元、已经支付50923400元（其中直接支付给***21397786元，直接支付给各实际施工人29525***4元），德润公司为华源公司担保未结算的材料款5000000元、钢筋款3500000元。

2016年9月26日，***向德润公司出具授权委托书一份，***委托德润公司向各实际施工人支付工程款，该工程款的支付视为德润公司支付给总包方华源公司。

2013年1月25日，德润公司与华源公司签订一份补充协议。协议约定，2012年8月22日，德润公司与华源公司签订的《德润公司年产4500万颗锂离子动力电池芯建设项目工程厂区总承包合同》中的内容调整如下：因华源公司原因，将厂区内的工程总承包实际执行权归还德润公司，但是对外协调仍由华源公司出面。华源公司作为德润公司的一份子，全力配合德润公司保证工程顺利进行直至竣工，决算完成后，德润公司给予华源公司5000000元奖励。华源公司原对外所签订的所有合同中的利益归德润公司所有。华源公司收取各实际施工人履约保证金等从德润公司给予华源公司5000000元奖励中扣除。从2013年2月1日开始，工地项目部5人，月工资约9500元，由德润公司负责，华源公司代领代付。

2013年1月26日，德润公司与华源公司签订一份补充协议。协议约定，华源公司仍履行原总包合同中的应尽的责任。华源公司在工程竣工后除享有5000000元奖励，不能获取任何关于此工程的利益。华源公司应向德润公司提供原对外所签订的所有合同，德润公司不承担原合同中的责任。华源公司已经收取各实际施工人履约保证金由华源公司负责退还。

一审法院（2018）鄂1381民初5号案件庭前证据交换笔录及调解笔录载明，德润公司、***、***、官鹏三方均认可***、官鹏工程总造价为5742000元，***、官鹏在德润公司领取工程款2946400元，***、官鹏在***处领取工程款1307000元。

一审庭审过程中，德润公司、***、***、官鹏三方均认可下列事实：***、官鹏施工建设的18号楼工程总造价为5742000元，下浮10%后为5167800元，扣除5.99%的增值税税费309600元（德润公司代缴），减去前期支付的工程款4253400元（含***支付的1307000元），欠款金额实际为604800元。再减去德润公司垫付的材料款347000元，德润公司实际欠***、官鹏工程款金额为257800元。***收取***、官鹏的履约保证金300000元，德润公司和***实际欠***、官鹏工程款及保证金557800元。

一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”本案中***借用华源公司建筑资质与德润公司签订建设工程施工总包合同，故华源公司与德润公司签订建设工程施工总包合同、华源公司湖北德润锂电池有限公司厂区工程项目部与德润公司签订建设工程施工总包合同均为无效合同。华源公司湖北德润锂电池有限公司厂区工程项目部将承包的德润公司厂区工程项目18号楼主体工程转包给没有建筑资质的***、官鹏进行建设施工，该合同也属于无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”2014年12月18日，德润公司工程部工作人员王建国在***建设施工的18号楼工程结算编制书上签字，确认***、官鹏建设施工的18号楼工程总造价为5842133.13元。且德润公司在一审庭审中认可***、官鹏建设施工的18号楼于2014年办理了房屋产权证。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第三项规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”2014年，德润公司将***、官鹏承包建设的18号楼办理了房屋产权证，应视为转移占有建设工程，也就是说***、官鹏承包建设的18号楼办理房屋产权证的日期为竣工验收日期。故德润公司抗辩***、官鹏承包建设的18号楼没有进行竣工验收的理由不能成立。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”在一审庭审过程中，***与德润公司均认可应支付***、官鹏应得工程款257800元，并退还履约保证金300000元的事实，故***、官鹏要求***给付工程款257800元，退还履约保证金300000元，并按照中国人民银行同期贷款利率从2014年6月1日起计算工程款及履约保证金利息的诉讼请求，予以支持。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条规定：“代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。”华源公司明知***借用其资质与德润公司签订建设工程施工总包合同的行为违法仍向***出具签订建设工程施工合同并负责管理的授权委托书，华源公司应当与***作为共同诉讼人并相互承担连带责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据2016年8月31日，德润公司和***双方签字的支付确认函，***总包的建设工程已经完成未验收的工程造价为84260000元、***及各实际施工人交纳履约保证金为6500000元、下浮点及质保金为12640000元、应扣税款9260000元、已经支付50923400元（其中直接支付给***21397786元，直接支付给各实际施工人29525***4元），综合核算后德润公司欠付***及各实际施工人工程款为17936600元（84260000元+6500000元-12640000元-9260000元-50923400元），即使再扣除德润公司为华源公司担保未结算的材料款5000000元、钢筋款3500000元，还有9436600元工程款未给付***及各实际施工人。故德润公司应在欠付工程价款9436600元范围内对实际施工人***、官鹏工程款款及履约保证金557800元以及利息（从2014年6月1日起计算至全部付清止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）承担直接给付责任。《中华人民共和国合同法》第七十六条规定：“合同生效后，当事人不得因姓名、名称的变更或者法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行合同义务。”湖北华源建筑工程有限公司在签订建设工程施工合同后变更登记为湖北华源建设集团有限公司，仍要对湖北华源建筑工程有限公司应该履行的义务承担民事责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条、《中华人民共和国合同法》第七十六条、第二百七十二条第三款、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条第一款第三项、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第二条规定，判决：一、湖北德润锂电池有限公司与湖北华源建筑工程有限公司签订的《湖北德润锂电池有限公司年产4500万颗锂离子动力电池芯建设项目工程厂区总承包合同》、湖北华源建筑工程有限公司湖北德润锂电池有限公司厂区工程项目部与湖北德润锂电池有限公司签订的《湖北德润锂电池有限公司年产4500万颗锂离子动力电池芯建设项目工程厂区总承包合同》、湖北华源建筑工程有限公司湖北德润锂电池有限公司厂区工程项目部与***签订的建设工程施工合同均为无效合同；二、***给付***、官鹏工程款257800元，退还***、官鹏履约保证金300000元，合计557800元，并承担迟延给付工程款及履约保证金利息（按照人民银行同期贷款利率计算，从2014年6月1日开始计算至工程款、履约保证金全部付清之日止），由湖北华源建设集团有限公司（湖北华源建筑工程有限公司）承担连带清偿责任；三、湖北德润锂电池有限公司在欠付全部工程款范围内直接给付***、官鹏工程款257800元，退还***、官鹏履约保证金300000元，合计557800元，并承担迟延给付工程款、履约保证金利息（按照人民银行同期贷款利率计算，从2014年6月1日开始计算至工程款、履约保证金全部付清之日止）。上述给付金钱义务，于判决生效之日起七日内一次性履行完毕。案件受理费2***86元，由***、官鹏负担16707元，***负担***79元。

二审期间，各方当事人没有提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”关于***所称原审判决主文矛盾问题，经审查，原审判决主文第三项表述确有不周，可能影响原审判决确定义务的正确理解和履行，本院依法纠正。该解释第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”关于***应否承担案涉工程款的给付责任，根据本案查明的事实，***作为个人，借用华源公司建筑资质与德润公司签订建设工程施工总包合同时不具备相应资质，故案涉建设工程施工合同均为无效合同。但是，由于涉案工程已竣工交付使用，故***、官鹏要求案涉工程承包人***按约定支付工程款，理由充分。***于2013年1月26日虽与德润公司约定，由德润公司代为向实际施工人支付工程款，但双方约定***仍应履行承包人的责任，且双方于2016年8月31日对案涉工程造价及付款作出结算，上述行为未取得***、官鹏同意，不能发生权利义务转移的法律效力。故***主张其已退出案涉工程总承包，应由德润公司承担支付工程款的义务的上诉请求，不予支持。

综上所述，***的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持湖北省广水市人民法院（2018）鄂1381民初1321号民事判决第一项、第二项；

二、变更湖北省广水市人民法院（2018）鄂1381民初1321号民事判决第三项为湖北德润锂电池有限公司在欠付工程款范围内对上述款项的给付承担连带责任；

三、驳回***、官鹏的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2***86元，由***、官鹏负担16707元，***负担***79元。二审案件受理费9378元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　刘　莹

审判员　李　超

审判员　张　欢

二〇一八年十二月十二日

书记员　何沛俊