***、陕西根本建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

陕西省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）陕民申4590号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：陕西宏豪建设集团有限公司，住所地陕西省安康市高新区。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，陕西恒典律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，陕西恒典律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：***，男，汉族，住旬阳县。 原审被告：陕西根本建筑工程有限公司，住所地陕西省西安市长安区。 法定代表人：***，该公司董事长。 再审申请人陕西宏豪建设集团有限公司（以下简称宏豪公司）因与被申请人***、原审被告陕西根本建筑工程有限公司（以下简称根本公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安康市中级人民法院(2020)陕09民终1208号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 宏豪公司申请再审称，申请人系将主体结构的劳务施工分包给根本公司，并非将主体结构等工程施工转包给根本公司。劳务分包中，总包单位仅将劳务作业分包给分包单位，分包单位仅提供劳务，材料、机具及技术管理仍由总包单位负责。申请人与根本公司所签合同为劳务分包合同，合同约定的分包范围是劳务作业内容，钢筋、商品砼、模板均由申请人提供，根本公司负责制作、搬运等，并不提供材料，施工所用塔吊、施工电梯等机械设备也由申请人提供，申请人设立项目部，对工程履行管理职责。合同约定单价230元/㎡，仅为人工费成本，符合劳务分包市场水平，申请人与根本公司为劳务分包关系，而非转包。被申请人二审庭审中自认其与根本公司仅提供劳务，案涉工程由申请人项目部履行管理职责，案涉工程材料及机械设备也由申请人提供。被申请人与根本公司之间为劳务合同关系，本案应为劳务合同纠纷，而非建设工程施工合同纠纷。申请人与业主贵豪公司签订施工合同，与根本公司签订劳务分包合同，均为合法有效合同。根本公司与被申请人签订模板分项承包合同，由被申请人对3号楼木工劳务进行内部承包，该合同系双方间就木工劳务所签合同，不属于建设工程施工合同。被申请人仅提供劳务，材料费、管理费、措施费、间接费等费用均不由其承担，被申请人诉讼请求的也是人工费而非工程款，被申请人是自然人，不具施工资质，工程所需材料、设备均由申请人提供，申请人也成立项目部进行工程管理，被申请人与根本公司之间仅为劳务合同关系，并非施工合同关系。即使为非法转包，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，也是在欠付范围内承担责任，而不是原审认定的连带责任。多层转包和违法分包情况下，实际施工人原则上仅能向与其有直接合同关系的转包人或违法分包人主张权利，申请人与被申请人没有直接合同关系，即使违法分包也是根本公司违法分包，原审认定申请人承担连带责任没有法律依据。申请人将案涉工程劳务分包给根本公司，符合法律规定，不属于违法分包，被申请人不具有实际施工身份，无权向申请人主张劳务费。被申请人不具有劳务资质，其与根本公司之间劳务合同无效，不能成为认定被申请人为实际施工人的理由。依据申请人与根本公司劳务分包合同约定，双方确认工程量后支付至承包总额的80%，验收合格决算完成付至承包总额的95%，剩余5%待保修期满后90日内一次性付完。申请人现仅需付款至80%，按照结算单申请人应付10896464.42元，现已付根本公司10956249.45元，超付59785.03元，申请人并不存在欠付情形。 ***、根本公司未提交意见。 本院经审查认为，劳务关系是劳动者提供劳动获取薪酬但又不属于劳动法调整的法律关系。劳务分包合同关系是分包人完成约定分包工程量获取分包工程价款的法律关系。本案中，被申请人与根本公司签订模板分项工程承包合同，约定按面积计算，基础至非标准层及屋面为37元/㎡，标准层为31元/㎡，按双方约定计量办法计算工程量，按协议单价包干，盈亏自负。依据合同约定，被申请人获取的是按工程量及约定单价计算的工程价款而并非劳动薪酬，双方间显然为劳务分包合同关系而非劳务关系，该合同关系是被申请人提起本案诉讼的基础法律关系，故申请人关于被申请人与根本公司之间为劳务关系，本案应为劳务纠纷的主张不能成立。劳务分包合同是基于建设工程施工合同派生出来的合同关系，性质上属于建设工程施工合同，原审将本案案由确定为建设工程施工合同纠纷，并无不当。被申请人作为自然人，其与根本公司所签订的模板分项工程承包合同，违反严禁个人承揽分包工程业务的法律禁止性规定，属无效合同。根本公司与被申请人形成工程量结算单，确认被申请人已实际完成合同约定的工程量，故被申请人系依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，属于法律所规定的实际施工人。 申请人主张，多层转包和违法分包情况下，实际施工人原则上仅能向与其有直接合同关系的转包人或违法分包人主张权利，其与被申请人没有直接合同关系，被申请人无权向其主张劳务费。申请人所持主张，系法律对合同相对性的原则性规定，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十六条规定，实际施工人也可突破合同相对性向与其没有直接合同关系的发包人主张权利。申请人与根本公司签订合同，将案涉工程的劳务分包给根本公司，根本公司又与被申请人签订合同，将其分包范围内的模板分项工程再分包给被申请人，而根本公司与被申请人之间合同因违反法律禁止性规定而无效，就该无效分包合同而言，可以理解为申请人系该分包合同所涉工程的发包人，根本公司系承包人，因此，被申请人有权向申请人主张权利，且该权利主张与申请人与根本公司之间劳务分包合同是否有效，并无法律上的直接必然联系，只与申请人是否欠付根本公司工程款具有直接关系。故本院对申请人所主张的其与根本公司之间的合同效力不再审查，而只审查其是否欠付根本公司工程款。 申请人称按照其与根本公司分包合同约定，其仅付至承包总额的80%，据结算单其应付10896464.42元，已付10956249.45元，现已超付工程款，不存在欠付情形。申请人二审中提交其与业主贵豪公司对账单显示，收款数额包括法院执行款，其二审庭审中亦**就欠付工程款已提起诉讼，对账单所余款项已经法律确认。因此，申请人与建设方已通过诉讼完成结算，结算款中应当包括根本公司所施工内容，故其向根本公司支付下欠工程款的条件已经成就。申请人**，因根本公司失联，双方间未完成结算。即使按照申请人自行确定的应付数额，在不考虑质保金的情况下，其欠付根本公司的工程款数额为1983302.05元（10896464.42元÷80%×95%-10956249.45元），故依据前述司法解释第二十六条的规定，其应在欠付范围内向被申请人承担支付责任。原审判决认定申请人应就被申请人主张款项承担连带责任，与该司法解释规定确有不符之处，但本案中被申请人主张的款项为311300元，远少于申请人应承担支付责任的欠付范围，申请人按连带责任履行判决义务，也未加重其依法应承担的法律责任，本案不宜据此事由启动再审。 综上，再审申请人宏豪公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回陕西宏豪建设集团有限公司的再审申请。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　张叡婕 二〇二一年十二月二十八日 书记员　　*** 高高 1