北京朕阳新泰建筑工程有限公司与某某提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

甘肃省平凉市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）甘08民终912号

上诉人（原审被告）：北京朕阳新泰建筑工程有限公司。

法定代表人：汪某，该公司经理。

委托诉讼代理人：张某，北京市汇佳律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，住甘肃省陇南市成县。

委托诉讼代理人：何某1（系**儿子），住甘肃省陇南市成县。

原审第三人：何某2，住甘肃省陇南市。

上诉人北京朕阳新泰建筑工程有限公司（以下简称北京朕阳公司）因与被上诉人**、原审第三人何某2提供劳务者受害责任纠纷一案，不服甘肃省平凉市崆峒区人民法院（2018）甘0802民初8号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月29日立案后，依法组成合议庭，经过询问当事人，不开庭进行了审理，本案现已审理终结。

北京朕阳公司上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判驳回对北京朕阳公司的诉讼请求。事实及理由：一审认定事实不清，适用法律错误。1.一审认定何某2与**系雇佣关系，理当判决由何某2承担**的损失，判决由北京朕阳公司和何某2承担连带赔偿责任缺少事实和法律依据；2.**提供的劳动合同系伪造，且何某2未到庭参加诉讼，这一事实未能查明；3.**系完全民事行为能力人，其在具体操作和面机的过程中理应尽到安全注意义务，但其疏于小心，不按规范操作，造成自身损害，应承担主要责任。4.后续医疗费尚未发生，鉴定机构对该项费用作出鉴定不客观，一审认定鉴定意见并作出判决，依据不充分。

**辩称，1.一审判决确认的数额尽管偏低，但本着息诉服判的原则，**表示认可；2.**在操作过程中不存在任何过错，北京朕阳公司关于**未按规范操作的主张，没有证据证明操作规范的具体内容；3.**受雇于何某2，而何某2又从北京朕阳公司分包工程，何某2不具备施工资质及安全生产条件，作为发包方的北京朕阳公司应当与何某2承担连带清偿责任。请求驳回上诉，维持原判。

**向一审法院提出诉讼请求：1.判令北京朕阳公司支付**医疗费24605.53元、营养费1200元、住院伙食补助费1200元、后续治疗费36811元、护理费4069.2元、残疾赔偿金32304.4元、误工费40963.28元、精神损失费6000元、交通费1000元、住宿费5500元、鉴定费3000元，以上共计156653.41元；2.本案的诉讼费用由北京朕阳公司承担。

一审法院认定事实：2014年1月，北京朕阳公司承包了平凉市明发欧洲城住宅小区商住楼部分工程。后将部分劳务分包给何某2，并由其组织人力施工。2015年4月28日，何某2雇用**为其班组工人做饭。当日**又与北京朕阳公司签订“劳动合同书”。同年7月29日早晨，**在做饭过程中，不慎右手被和面机绞伤。经送平凉市人民医院诊断为：右侧桡骨远端开放性骨折。住院治疗30天治愈出院，何某2支付医疗费24605.53元。出院医嘱：3月内避免患肢负重；一年后根据骨折愈合情况取出内固定装置。后经甘肃科诚司法鉴定所鉴定，**伤残等级鉴定为Ⅸ（九级）伤残，后续医疗费用为36811元。支付鉴定费用3000元。2017年12月15日，**向平凉市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委员会经审查认为，该案件不属于受理范围，不予受理。**遂提起诉讼，请求裁判。

一审法院认为，双方虽然签订了“劳动合同书”，但未约定**具体的工作内容、工作地点等内容，未实际履行。**实际从事的工种、劳动时间及场所、工资等均由何某2安排，且何某2在（2016）甘0802民初3171号提供劳务者受害责任纠纷一案的审理过程中承认自己班组工人的生活费包括房租与餐费都应从工人的工资里扣除是由自己本人和北京朕阳公司商定的，故实际上是**向何某2提供劳务，何某2向**支付劳务费，形成了劳务雇用法律关系。**在提供劳务过程中，受到人身损害，作为雇主的何某2应承担赔偿责任。但**作为完全民事行为能力人，在使用和面机过程中疏于注意自身安全，负有过错，应自负相应责任，适当减轻何某2的责任。北京朕阳公司明知何某2个人没有相应资质和安全生产条件，而将工程分包给何某2，应与何某2对**人身受到的损害承担连带赔偿责任。**的损失核定如下：医疗费依有效票据为：24605.53元；护理费核定为：115元/天×30天=3450元；住院伙食补助费核定为1200元；误工费核定为：120元/天×235天＝28200元；后续治疗费依鉴定意见定为36811元；鉴定费依有效票据为3000元；残疾赔偿金核定为：8076.10元/年×20年×20%＝32304.40元；交通费酌情支持500元；营养费因无医嘱依据，不予支持；**当庭新增加的交通、住宿票据，因属诉讼过程中的花费，不属赔偿范围，不予支持；根据**精神受到损害程度，对精神抚慰金亦不予支持。上述损失共计130070.93元。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：何某2与北京朕阳新泰建筑工程有限公司连带赔偿**医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、后续治疗费、鉴定费、残疾赔偿金、交通费共计130070.93元的70%，即91049.65元，扣除何某2已支付的24605.53元，实际再支付66444.12元。其余30%由**自行承担。案件受理费3433元，由**承担1030元，北京朕阳新泰建筑工程有限公司及何某2承担2403元。

本院二审过程中，北京朕阳公司申请证人马某出庭作证，证明何某2以个人名义租房并缴纳房租，至于何某2与北京朕阳公司的关系问题，不清楚。**对证人证言无异议，本院予以认定。一审查明事实属实，本院予以确认。

本院认为，关于北京朕阳公司与何某2的法律关系问题。北京朕阳公司二审中主张工程实际分包给韩六根，何某2只是代班组长，**是何某2找来的。但是，在平凉市崆峒区人民法院（2016）甘0802民初3171号案件中，北京朕阳公司答辩意见称，北京朕阳公司将工程承包给韩六根，韩六根与何某2合伙承包工程，后来两人不能继续合伙，转由何某2一人在做，系对双方法律关系的自认。本次所主张的事实与之前的自认不符，但未提交相关证据证明，不予认定。何某2虽以个人名义租赁房屋，但是，所租房屋用于施工过程中的住所，而非私人生活居所。**在租赁房屋中所从事的工作也是为工地上的施工人员做饭，而不是为何某2个人做饭。因此，何某2以个人名义租房的事实并不影响对何某2与北京朕阳公司之间法律关系以及本案事故性质的判定。

关于**与北京朕阳公司之间是否存在劳动合同问题。一审法院明确认定双方之间的“劳动合同”并未实际履行，**实际是与何某2之间形成劳务雇佣关系。所以，一审法院并未认定北京朕阳公司与**之间存在劳动关系。北京朕阳公司主张一审法院对该项事实未能查明，不能成立。

关于各方当事人之间的责任形式及责任比例问题。对于个人提供劳务过程中造成提供劳务一方的损害，何某2作为雇主，应与**按各自过错承担责任。何某2未提供安全生产条件是造成事故的主要原因，应承担主要责任，**未尽到谨慎义务，应承担次要责任。一审判决由何某2承担70%责任，**承担30%责任，划分比例适当。北京朕阳公司作为分项工程的发包方，明知何某2不具备施工资质及安全生产条件，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，应当与分包人何某2对生产过程中的安全事故承担连带责任。一审法院适用法律正确，应予维持。

关于**的后续治疗费用应否支持问题。该项费用虽未实际发生，但其患肢上的内固定装置去除必须进行二次手术，该项费用系必然产生且可预见的费用，就该项费用的具体数额已经作了司法鉴定，一审法院据此做出判决，并无不当。

综上，北京朕阳公司的上诉理由均不成立。一审法院查明事实清楚，处理结果得当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3433元，由北京朕阳新泰建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　李　凌

审 判 员　　白皎洁

审 判 员　　尚楷耘

二〇一九年四月十六日

法官助理　　高　军

书 记 员　　赵大川