合肥龙盛建设工程有限公司、合肥市日月混凝土有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

安徽省合肥市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）皖01民终4195号

上诉人（原审被告、反诉原告）：合肥龙盛建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市环湖东路与望江西路交口和一花园综合楼A座三楼301-307室，统一社会信用代码91340100672616334F。

法定代表人：郑智喜，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：王振波，安徽和协律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周余栋，安徽美林律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：合肥市日月混凝土有限公司，住所地安徽省合肥市包河区淝河镇卫乡村卫关路以北，统一社会信用代码91340100664232920N（1-1）。

法定代表人：邵明，该公司总经理。

委托诉讼代理人：徐漫丽，安徽谷水律师事务所律师。

上诉人合肥龙盛建设工程有限公司（以下简称合肥龙盛公司）因与被上诉人合肥市日月混凝土有限公司（以下简称合肥日月公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2019）皖0191民初2132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

合肥龙盛公司向本院提出上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判（支持一审反诉请求）；2.一审、二审诉讼费由合肥日月公司承担。事实与理由：一、一审法院程序违法。1.一审判决超出审限，故意不适用普通程序，程序违法。一审法院于2019年1月8日受理合肥日月公司的诉讼，根据《民事诉讼法》相关规定，适用简易程序的审理期限为3个月，而合肥龙盛公司于2020年1月8号才收到民事判决，该案件审限长达12个月，但是一审法院却不适用普通程序。本案复杂，且合肥龙盛公司在一审中提起反诉，应当适用普通程序，适用三人审理的普通程序更能维护合肥龙盛公司的合法权益。一审法院故意适用一人审判的简易程序，是对合肥龙盛公司诉讼权利的侵害，更不能保证审判的公正性，一审程序严重违法。另外，合肥龙盛公司收到一审法院判决书是在2020年1月8日，判决书的落款时间为2019年9月30日。在2019年9月合肥龙盛公司还正在对一审法院超额查封和冻结11个账号提出异议和投诉，这个时候一审法院根本没作出判决，可见一审法院为了掩饰自己违法适用简易程序控制案件判决结果，而做出的诸多违法行为，程序严重违法。同时，一审法院应诉通知书明确受理时间为2019年1月8日，而合肥日月公司起诉状落款时间却是2019年3月，此种情况让合肥龙盛公司无法理解，请二审法院查明为何会出现此种现象。2.一审法院查封合肥龙盛公司十一个账户，在存款达到冻结限额时，一审法院故意不解除其余被冻结的账户，导致合肥龙盛公司经营面临破产，程序严重违法。一审法院在审理本案过程中对合肥龙盛公司账户进行了查封，查封了11个账号，查封金额为3787322.59元。截止2019年8月28日，合肥龙盛公司其中一个银行存款的金额为3873921.87元，此数额远远超过裁定冻结财产限额，高达86599.28元。一审法院在合肥龙盛公司其中一个账户达到保全限额时，应依职权或申请解除对其他账户的冻结，一审法院并没有。合肥龙盛公司于2019年8月28日提出申请，一审法院故意不解封，让合肥龙盛公司提交其他法院结案证据，不提交就不解封。合肥龙盛公司无奈在2019年9月，再次提出解封申请，一审法院以提交银行流水为条件才解封，由此可以看出，一审法院在程序上存在严重恶意违法行为。3.合肥日月公司曾在一审法院起诉万家建设集团及冯长生，一审法院不顾冯长生笔迹鉴定申请，恶意作出错误判决，最终冯长生上诉，贵院撤销了一审法院的判决，可见一审法院存在偏袒被上诉人情况现象，希望二审法院注意到此种情况。合肥日月公司在一审法院经常存在诉讼，一审法院存在故意偏袒行为，这是本案一审法院判决不公的原因之一。二、事实认定错误。一审法院认定合肥日月公司供应砼达到1万方的节点错误，合肥龙盛公司付款时间未逾期。双方签订的合同第五条关于付款方式和期限的约定，明确乙方供应砼至一万方并经双方签字确认后一个月内，付款至一万方的60%。合肥日月公司供应的第一个一万方是在2016年3月17日至5月27日，总金额为315余万，合肥龙盛公司于2016年5月20日和6月8日分别支付100万、100万，达到60%的180万金额；5月27至9月11日供应第二个一万方，总金额为296余万，合肥龙盛公司分别于6月23日、7月18日、9月8日、13日共计支付180万，达到60%以上；2016年9月12日至11月18日供应4782.5方，未达到一万方，加上之前万家公司拖欠的5149方，也未达到一万方即9931.5方，但是合肥龙盛公司仍然支付190万，达到60%以上。可见，合肥龙盛公司完全按照合同约定支付砼供款，而一审法院认定的时间却完全不同于合肥龙盛公司，合肥龙盛公司就供货时间和方量均提交由合肥日月公司签字认可的证据，可一审法院却违背事实作出错误的认定。2.涉案工程最终竣工验收时间和付款期间认定错误。一审中合肥龙盛公司提交了证据以及对合肥日月公司提价所谓“竣工验收”材料进行了专业说明，主体验收包括地库地下室的验收，涉案工程二号地库竣工验收时间为2019年的5月份（该证据在一审时已经提交），由于一审法院对建设工程并不专业导致认定最后竣工时间发生了错误。根据合同的第五条：付款方式和期间的约定，在支付70%款项以后（2019年5月验收合格后两个月内支付70%，即2019年7月）的一年内有义务支付至总款的85%，而本案上诉人支付至70%的最后时间节点为2019年7月底，支付至总款85%的时间点为2020年7月底之前，故合肥龙盛公司现没有义务支付超过70%以上的任何款项。另外，余款15%的供货款在合肥龙盛公司支付85%款项以后的半年内支付完毕，所以，假设合肥龙盛公司需要支付货款，支付最后15%的时间节点为2021年1月底。三、一审适用法律错误，违约责任的认定错误。1.合肥龙盛公司在合肥日月公司供应砼达到一万方时均按时超额60%支付货款，合肥日月公司却擅自停止供货构成根本违约，是违约方，应依据合同约定承担违约责任。合肥龙盛公司完全按照合同约定支付砼供应的款，合肥日月公司擅自停止供货属于根本违约行为，并造成合肥龙盛公司严重损失。合肥日月公司停止供货的真正原因。从双方签订合同第八条明确看出“本合同不执行合肥市建委及混凝土行业协会提出对混凝土价格的调整，必须按原合同格执行”，合同签订后发现合同约定的价格低于市场信息价，感觉利润不如按照信息价计价，故合肥日月公司想以停供逼合肥龙盛公司同意调价，合肥龙盛公司不同意，其擅自停止供货，将砼卖与其他方，赚取更高利润，这才是其停供的真实原因。合肥日月公司停止供货后没有人供应，无奈只能接受其他第三方提出的高价格，导致合肥龙盛公司损失严重。2.合肥日月公司未履行先合同义务（合同第十条第9项），合肥龙盛公司未达到付款义务，有权拒绝支付款项且不违约。合同第五条约定的付款条件属于基本付款条件，但是当达到第五条合同约定付款条件后，合肥日月公司还应依据合同第十条第9项的约定履行开具发票的义务，否则合肥龙盛公司有权拒绝支付且不视为违约。合同第十条第9项约定内容为：“甲方付款时必须收到乙方开具的加盖乙方财务章的收据并同时提供发票，方可对乙方持据人付款，乙方经营人员开具收条，但不提供发票，甲方有权拒绝支付款项且不视为违约”，可见，合肥日月公司至今并未履行该条约定的开票行为，双方约定以开票为合肥日月公司付款或者不开票甲方不付款的合同内容，属于私权利的处分，并不违反强制性法律规定，故合法有效，合肥日月公司不履行开票的先行义务，合肥龙盛公司不付款合法，不视为违约。一审法院适用法律错误，判决违反正义。四、合肥日月公司违约的赔偿责任。1.合肥日月公司在合肥龙盛公司按合同约定支付款项的情况下擅自停止供货，违反诚实信用原则，且导致合肥日月公司不能正常施工，造成损失惨重。2.合肥日月公司擅自调价违约。①合同第八条约定，任何一方不得上调价格，如果合肥日月公司违反，未付的混凝土尾款作为违约金不予支付且还应承担一切损失，合肥龙盛公司可以不予以支付尾款。②在合肥龙盛公司依约付款的情况下，合肥日月公司擅自停止供应砼并调价，构成根本违约，根据双方签订的合同第八条违约责任的约定，违约方合肥日月公司也要承担总货款10%的违约责任，（570万+356万）X10%=92.6万元；③合肥日月公司违约，应承担造成的其他损失。因合肥日月公司停止供应，合肥龙盛公司另行找其他单位直接造成差额损失12.1923万元，停工41天导致罚款等，各项损失80余万元。综上，合肥龙盛公司可以主张的违约金及损失达到528万余元，现合肥龙盛公司就以上违约金及损失主张3564600元即合同第八条约定的合肥龙盛公司未付款部分作为违约金不予支付。综上，本案一审法院审理时程序严重违法，事实认定错误，适用法律错误，本案支付货款的时间条件不成就，并且合肥日月公司也未按照合同约定开具发票，擅自提高合同价格并停止供货，构成违约，且违反了合同第八条内容，未付款部分作为违约金不予支付。

合肥日月公司辩称，一、合同真实有效，关于供应混凝土方量、已支付价款与尚应支付的价款等相关事实，一审法院已经查明，合肥龙盛公司应支付合肥日月公司提供混凝土方量的相应对价；履行开具发票的义务与支付货款的义务并不构成对价，开具发票是从给付义务，以此拒绝付款不符合常理。二、上诉状中合肥龙盛公司在程序错误部分所指控的事件，纯属猜测，毫无根据。合肥龙盛公司称一审超期审理，是因为在一审中，双方进行多轮调解。关于应诉通知书日期，可能是一审法院瑕疵导致，合肥日月公司的确是3月份，且有缴费记录；合肥龙盛公司在一审中提起的反诉与适用简易程序并不冲突，亦不影响案件事实的认定。合肥龙盛公司称合肥日月公司申请查封其银行账户违反程序与规定，毫无事实与法律依据，本案涉及金额较大，申请查封银行账户是合肥日月公司的权利。三、就上诉状中事实认定错误的部分。合肥日月公司并未主张合肥龙盛公司承担供货期间逾期付款的违约责任，不知合肥龙盛公司提出认定供货节点错误所为何意？无论双方签订的合同还是一审的反诉状中，关于尾款支付的时间节点，涉及的均是主体验收合格时间，并非工程竣工时间，合肥龙盛公司前后矛盾，纯属为了逃避责任。四、合肥日月公司不存在违约行为，对方上诉部分请求支付违约金毫无事实与法律根据。1.本案双方后期未再继续合作的真相是：案涉工程系案外人冯长生挂靠建设，前期挂靠万家建设有限公司施工，后转挂靠合肥龙盛公司，但万家建设有限公司一直未按约定支付前期混凝土款，合肥日月公司沟通催讨万家建设有限公司欠款几次后，冯长生便翻脸不想再与合肥日月公司后续合作，合肥龙盛公司称合肥日月公司擅自停供混凝土系倒打一耙、毫无依据。2.《合同》4.2条约定“甲乙双方必须在每次砼供应前三天确认供应量”、10.1条约定“甲方在浇筑预拌混凝土的前一天，应以书面或传真形式向乙方申报供料计划，以使乙方合理安排生产，确保预拌混凝土的按时供应”，而合肥龙盛公司无任何证据证明其就后续供货事宜与合肥日月公司达成了一致意见，转由其他第三方供货期间内，合肥龙盛公司既未书面通知合肥日月公司，亦未派人与合肥日月公司沟通，后期工程施工也从未向合肥日月公司提出过任何异议，直至合肥日月公司多次催要欠付货款。3.合肥龙盛公司在最后一笔供货确认后（2016年11月27日）不到一周便于12月4日转由第三方供货，且另行找其他单位造成的差额损失为12.1923万元，差价相对于合同总价，微乎甚微，合肥日月公司没有理由因为12万元而丧失自己的商业信誉，且第三方供货自2016年12月4日来说，又何来停工41天，明显自相矛盾。4.合肥龙盛公司所谓要求合肥日月公司偿付违约金的依据是《合同》第八条之约定：“本合同不执行合肥市建委及混凝土行业协会提出对混凝土价格的调整，必须按原合同价格执行。如果乙方擅自要求调整或以此停供混凝土，未付货款作为违约金不予支付”，但该约定明确适用的前提条件是合肥日月公司擅自要求调价，本案不存在该种情形，合肥龙盛公司相关违约金诉求无合同及法律依据。四、合肥龙盛公司提供的微信（短信）截图，三性均有异议，且未提供原件核实，证据瑕疵较大，不排除系当事人伪造，应不予采纳。

合肥日月公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法确认合肥日月公司、合肥龙盛公司于2016年3月1日签订的《合肥市预拌商品混凝土购销合同》已经解除；2.判令合肥龙盛公司支付货款3564630.83元、违约金222691.76元（自违约之日起按日万分之五的标准暂计至2019年3月11日。此后按上述标准计至款清之日，具体计算方式为：以785241.58元为基数，自2017年12月29日起至2018年12月28日止，计365天，计143306.59元；以2174936.21元为基数，自2018年12月29日起至2019年3月11日止，计73天，计79385.17元；以3564630.83元为基数，自2019年3月12日计至款清之日，以上暂计3787322.59元）；3.判令合肥龙盛公司承担本案诉讼费、保全费等全部费用。

合肥龙盛公司向一审法院提出反诉请求：1.判令合肥龙盛公司、合肥日月公司在2016年3月1日签订的《合肥市预拌商品混凝土购销合同》解除；2.判令合肥日月公司赔偿合肥龙盛公司损失801280.1元；3.判令合肥日月公司赔偿合肥龙盛公司违约金3564600元；4.本诉、反诉诉讼费由合肥日月公司承担。

一审法院认定如下事实：2016年3月1日，合肥龙盛公司（甲方、需购方）与合肥日月公司（乙方、供应方）签订《合肥市预拌商品混凝土购销合同》，约定乙方为甲方供应预拌商品混凝土，工程名称合肥御景城小区二期15#、16#、17#、20#楼及附属车库等工程；交货地点为梧桐路与玉兰大道交口往东1000米，强度等级C15、C20、C25、C30、C35、C40、C45、C50、C55、C60；泵送价格按当月《合肥建设工程市场价格信息》所刊登价格（及阶段性价格信息）总价下浮10%后所得价格结算，非泵送价格在泵送价格基础上减去25元/m3进行结算，不存在路程费用补差；结算当月日期为上月26日至本月25日；以上供货数量系估算，结算时按实际供应量为准；混凝土供应量以图纸理论方量结合小票实际浇筑的方量，以最小方量进行结算。若砼实际浇筑超出图纸理论方量的5%范围内，以图纸理论方量为准。若超出图纸理论方量的5%以上，甲方则在3日内提出异议，乙方应到现场确认，否则视为乙方认可，按图纸理论方量结算；甲、乙双方必须在每次砼供应前三天确认供应量，必须在每月26-30日确认当月混凝土供应总方量及金额；乙方每次砼供应至一万方（经甲乙双方确认后），一个月内付一万方的砼价款的60%以此类推，余款主体结构全部封顶验收合格后，两个月内付至总价款的70%后，剩余款项在一年内支付至总价款的85%，最后剩余15%半年内支付完毕（均不计息）；甲方未按上述方式和期限支付乙方混凝土货款，最迟不超过两个月，在不超过两个月内乙方不得以任何理由停止供应混凝土，否则乙方将承担由此产生的所有损失及费用，同时超过两个月后，乙方有权停止供应混凝土，并有权解除合同；甲方在浇筑预拌混凝土的前一天，应以书面或传真形式向乙方申报供料计划，以使乙方合理安排生产，确保预拌混凝土的按时供应；甲方指定冯士林作为现场代表，所有砼单据指定此人签收，其他人员签收一律无效；15、16#楼及部分地库已完成的工程量经甲乙双方确认，15、16#楼及周边地库共计砼方量为5149方，按合同计价为1687916.79元，此款按合同约定的付款方式同比例由龙盛公司代为支付；甲方未按合同约定最迟付款，应承担违约责任并赔偿违约造成的经济损失，违约金按应付未付货款的每日千分之零点五计算；甲方付款时必须收到乙方财务开具的加盖乙方财务章收据，并同时提供发票，方可对乙方持据人付款……但未提供发票，甲方有权拒付材料款且不视为违约。随后，2016年3月17日至4月25日间，合肥日月公司供应4252立方米，金额为1333299.81元；2016年4月26日至5月25日间，合肥日月公司供应5526.5立方米，金额为1756726.53元；2016年5月26日至6月25日间，合肥日月公司供应4208立方米，金额为1305192.9元，同时《混凝土结算单》备注“2016年3月17日至2016年6月25日，我公司向龙盛公司合肥御景城小区二期项目供应砼累计方量为13988.5立方米（注：经龙盛公司核减应为13986.5立方米），金额4395835.16元（注：经龙盛公司核减应为4395219.24元），已付款2400000元，尚欠款1995219.24元”；2016年6月26日至7月25日，合肥日月公司供应2042立方米，金额为575685.07元，同时《混凝土结算单》备注“2016年3月17日至2016年7月25日，我公司向龙盛公司合肥御景城小区二期项目供应砼累计方量为16028.5立方米，金额4970904.31元，已付款2800000元，尚欠款2170904.31元”；2016年7月26日至8月25日间，合肥日月公司供应2457元，金额为715317.14元，同时《混凝土结算单》备注“2016年3月17日至2016年8月25日，我公司向龙盛公司合肥御景城小区二期项目供应砼累计方量为23634.5立方米（含《合肥市预拌商品混凝土购销合同》中，经双方共同确认的“15、16#楼及周边地库共计砼方量为5149方”），金额7374138.24元（含《合肥市预拌商品混凝土购销合同》中，经双方共同确认的15、16#楼及周边地库所供砼款1687916.78元），已付款2800000元，尚欠款4574138.24元”；2016年8月26日至9月25日间，合肥日月公司供应2505立方米，合计727224.92元，同时《混凝土结算单》备注“2016年3月17日至2016年9月25日，我公司向龙盛公司合肥御景城小区二期项目供应砼累计方量为26139.5立方米，金额8101363.16元，已付款3800000元，尚欠款4301363.16元”；2016年9月26日至10月25日间，合肥日月公司供应2598立方米，合计796631.73元，同时《混凝土结算单》备注“2016年3月17日至2016年10月25日，我公司向龙盛公司合肥御景城小区二期项目供应砼累计方量为28737.5立方米，金额8897994.89元，已付款4600000元，尚欠款4297994.89元”；2016年10月26日至11月25日间，合肥日月公司供应1194元，金额为366635.94元，同时《混凝土结算单》备注“2016年3月17日至2016年11月25日，我公司向龙盛公司合肥御景城小区二期项目供应砼累计方量为29931.5立方米，金额9264630.83元，已付款4600000元，尚欠款4664630.83元”。上述八份《混凝土结算单》均由冯士林签名确认。2016年3月17日至11月25日间，合肥日月公司累计供货29931.5立方米（含《合肥市预拌商品混凝土购销合同》中，经双方共同确认的“15、16#楼及周边地库共计砼方量为5149方”），金额共计9264630.83元（含《合肥市预拌商品混凝土购销合同》中，经双方共同确认的15、16#楼及周边地库所供砼款1687916.78元）。2018年3月30日、6月4日，合肥日月公司为催要混凝土款向合肥龙盛公司发出两份《律师函》。合肥龙盛公司分别于2018年4月2日、6月5日签收。2018年6月6日，合肥龙盛公司回函，称“……御景城二期结构实际完成时间为2017年10月28日，在此之前，我公司已按双方购销合同支付贵公司材料款，前期因贵公司无故停供材料……给我公司造成了极大的损失，鉴于双方友好合作的精神，我公司暂未向贵公司要求赔偿损失。目前，工程正在进行扫尾工作，预计在7月底前全部交房，按与开发商施工合同规定，交房后3个月甲方支付我公司工程款后，我公司将及时按照购销合同支付贵公司材料款……”。2019年2月18日，合肥日月公司为催要混凝土款再次向合肥龙盛公司发出《律师函》。内容为“……明确上述工程日月公司共提供混凝土总金额9264630.83元，你司已付款570万元，余款一直未按约支付等事实……请收到本函后3日内按约支付欠款并承担相应的违约责任，否则日月公司将……通过法律途经依法维权……”。合肥龙盛公司于2019年2月20日签收。

2019年3月8日，合肥日月公司向合肥龙盛公司发出《解除合同通知书》。合肥龙盛公司于2019年3月11日签收。合肥龙盛公司于2016年5月20日付款1000000元、6月8日付款1000000元、6月24日付款400000元、7月20日付款400000元、9月9日付款500000元、9月14日付款500000元、9月30日付款800000元、11月29日付款800000元、2017年1月25日付款300000元，合计付款5700000元。2018年6月5日，合肥高新技术产业开发区管委会网站发布了《合肥御景城小区15#楼备案公示》，公示内容含“该工程建设单位于2018年5月31日组织施工、监理、勘察、设计等单位进行了竣工验收”。2018年10月11日，合肥高新技术产业开发区管委会网站发布了《合肥御景城小区16#、17#、20#楼备案公示》，公示内容含“该工程建设单位于2018年10月10日组织施工、监理、勘察、设计等单位进行了竣工验收”。

一审法院认为：合肥日月公司与合肥龙盛公司签订的《合肥市预拌商品混凝土购销合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的规定，应为合法有效，双方均应依约履行各自义务。因合肥日月公司提供的《混凝土结算单》、《律师函》以及合肥龙盛公司提供的付款记录可证实，合肥日月公司共计供货29931.5立方米，供货金额为9264630.83元，合肥龙盛公司已支付货款5700000元，截至目前，合肥龙盛公司尚欠货款3564630.83元，又因合肥龙盛公司对合肥日月公司主张的欠付货款数额无异议，故一审法院确认合肥龙盛公司欠付合肥日月公司货款3564630.83元。合肥龙盛公司辩称合肥日月公司未先开具发票，且案涉项目于2019年7月3日才竣工验收，故货款的付款条件尚未成就。对此，虽然案涉合同中约定“甲方付款时必须收到乙方财务开具的加盖乙方财务章收据，并同时提供发票，方可对乙方持据人付款……但未提供发票，甲方有权拒付材料款且不视为违约”，但因先履行抗辩权的构成要件之一是双方因同一合同而互负债务，就案涉买卖合同而言，在合肥日月公司按约供应混凝土后，付款义务就成为对价义务，履行开具发票义务与履行付款义务并不构成对价关系，开具发票仅是从给付义务，故合肥龙盛公司不得以此拒付货款。第二、由于合肥高新技术产业开发区管委会网站发布的备案公示信息证实案涉项目均已完成最终的竣工验收环节，又因合肥龙盛公司在给合肥日月公司的回函中自认御景城二期结构完成时间为2017年10月28日，且合肥龙盛公司提供的《竣工验收备案表》记载的工程为“合肥御景城小区2#地库”并不在双方签订《合肥市预拌商品混凝土购销合同》时约定的工程范围内（合肥御景城小区二期15#、16#、17#、20#楼及附属车库等工程），故确认双方约定的“主体结构全部封顶验收合格后”的付款期限已至。合肥龙盛公司应当支付货款。据此，合肥日月公司主张合肥龙盛公司支付3564630.83元货款的诉请，予以支持。关于违约金。《合肥市预拌商品混凝土购销合同》未对合肥日月公司的供应量做出定额式约定，而是根据实际供应情况确定最终供应量。本案中，经双方确认，截至2016年11月25日，合肥日月公司累计供应量为29931.5立方米，且合肥日月公司在该日后未再供应混凝土，故双方应依约据实结算货款。由于合肥日月公司、合肥龙盛公司在签订《合肥市预拌商品混凝土购销合同》时，针对15、16#楼及部分地库已供应的混凝土方量(5149立方)进行了确认，且约定由合肥龙盛公司按合同约定的付款方式同比例支付。据此统计双方履约情况如下：时至2016年4月27日，合肥日月公司已供至10000立方米，金额为3212782.36元，合肥龙盛公司按约应在一个月内（即2016年5月27日前）支付60%的货款1927669.42元。合肥龙盛公司于2016年5月20日支付1000000元、于6月8日支付1000000元；时至2016年7月10日，合肥日月公司再次供至10000立方米，金额为3115533.45元，合肥龙盛公司按约应在一个月内（即2016年8月10日前）支付60%的货款1869320.07元。合肥龙盛公司于2016年6月24日支付400000元、7月20日支付400000元、于9月9日支付500000元、于9月14日支付500000元。此时，合肥龙盛公司超额支付货款3010.51元。2016年7月11日至2016年11月25日间，合肥日月公司供货9931.5立方米，金额为2936315.02元，因未达一万立方，故依约无需先支付60%的款项，仅需作为后续余款一并支付。另，合肥龙盛公司在2016年9月30日至2017年1月25日间支付1900000元。虽然合肥龙盛公司在主体结构封顶前仅需支付60%的货款，但因其付款时存在延迟情形，且其超额付款的行为系对自身权利的处分，又因合肥日月公司在诉讼中未对合肥龙盛公司在该阶段的逾期付款行为提出异议，故视双方对主体结构封顶前的付款情况无异议。因合同约定“余款主体结构全部封顶验收合格后”分次付清，又因案涉项目于2017年10月28日完工，故合肥龙盛公司应分次于“两个月内、一年内、半年内”付清货款。据此，合肥龙盛公司应于2017年12月28日前、2018年10月28日前、2019年4月28日前支付混凝土款。现因合肥龙盛公司未按约支付货款，故其应当依约承担违约责任。由于《合肥市预拌商品混凝土购销合同》约定“甲方（合肥龙盛公司）未按上述方式和期限支付乙方混凝土货款，最迟不超过两个月，在不超过两个月内乙方不得以任何理由停止供应混凝土”，故确认违约金的起算日为自应付之日起，顺延两个月后的对应日期的次日。具体计算方式为：以785241.58元（9264630.83元×70%-5700000元）为基数，自2018年3月1日起；以1389694.62元（9264630.83元×15%）为基数，自2018年12月29日起；以1389694.62元（9264630.83元×15%）为基数，自2019年6月29日起，以上均以双方约定的违约金标准日万分之五计至款清之日止。因合肥龙盛公司在主体结构完成后未按约付款，故合肥日月公司依据《合肥市预拌商品混凝土购销合同》的约定（即甲方未按上述方式和期限支付乙方混凝土货款，最迟不超过两个月……超过两个月后，乙方有权停止供应混凝土，并有权解除合同）享有合同解除权。合肥日月公司于2019年3月8日向合肥龙盛公司发出了《解除合同通知书》，合肥龙盛公司在签收后（2019年3月11日）三个月内未提异议，且在反诉时主张解除双方签订的《合肥市预拌商品混凝土购销合同》，故确认《合肥市预拌商品混凝土购销合同》已解除。合肥龙盛公司诉称合肥日月公司擅自停供的违约行为致其受损，遂主张合肥日月公司赔偿其损失并承担违约责任。但依据《合肥市预拌商品混凝土购销合同》的约定，合肥龙盛公司“必须在每次砼供应前三天确认供应量”、“在浇筑预拌混凝土的前一天，应以书面或传真形式向乙方申报供料计划，以使乙方合理安排生产，确保预拌混凝土的按时供应”，而本案中，合肥龙盛公司未举证证明其在2016年11月25日后向合肥日月公司发出过供货通知，以及合肥日月公司存在接到供货通知后未及时供应混凝土的事实，故合肥龙盛公司的诉请，均不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》九十四条、九十六条、九十七条、第一百零七条、第一百零九条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、确认合肥日月公司与合肥龙盛公司于2016年3月1日签订的《合肥市预拌商品混凝土购销合同》已解除；二、合肥龙盛公司于判决生效之日起十日内向合肥日月公司支付货款3564630.83元、逾期付款违约金（以785241.58元为基数，自2018年3月1日起；以1389694.62元为基数，自2018年12月29日起；以1389694.62元为基数，自2019年6月29日起，以上均按日万分之五的标准计至款项付清之日止）；三、驳回合肥日月公司其他诉讼请求；四、驳回合肥龙盛公司的诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费37099元，减半收取为18550元，财产保全费5000元，合计23550元，由合肥龙盛公司负担。反诉案件受理费41728元，减半收取为20864元，由合肥龙盛公司负担。

二审期间，合肥龙盛公司向法庭提交以下证据：本院（2020）皖01破申25号民事裁定书，证明合肥龙盛公司的破产受理情况。2019年9月19日，本院（2019）皖01破申41号民事裁定受理案外人国购投资有限公司的破产重整申请。2020年6月12日，根据国购投资有限公司管理人申请，本院（2020）皖01破申25号民事裁定准许国购投资有限公司、合肥龙盛公司等合并重整。根据《企业破产法》第46条规定，案涉债权利息、违约金，应在先破产重整企业国购投资有限公司裁定受理之日2019年9月19日停止计算。

合肥日月公司对上述证据发表质证意见：对于证据三性无异议，但利息应计算到2020年6月12日。

合肥日月公司向法庭提交以下证据：1.发票登记表复印件，证明合肥日月公司就案涉项目向合肥龙盛公司开具的发票已经由夏芝翠会计签收；2.发票复印件，证明合肥日月公司共开具发票金额为730万元。

合肥龙盛公司对上述证据发表质证意见：合肥日月公司提供的发票经与合肥龙盛公司的财务夏芝翠核实是真实的，金额为730万元，但案涉材料款总金额为926万多元，即使合肥日月公司提供了730万元的发票，也没有达到其主张的金额相对应的开票金额，所以根据合同的第十条第九项，合肥龙盛公司是有权拒付材料款并不视为违约的。

经审查，合肥龙盛公司二审提交的证据，能够达到其证明目的，予以采纳。合肥日月公司二审提交的证据，真实有效，能够达到其证明目的，予以采纳。

二审查明，2019年9月19日，本院（2019）皖01破申41号民事裁定受理国购投资有限公司的破产重整申请。2020年6月12日，根据国购投资有限公司管理人申请，本院（2020）皖01破申25号民事裁定准许国购投资有限公司、合肥龙盛公司等合并重整。合肥日月公司一审提交的合肥高新区官网截图“御景城小区15#楼备案公示”载明“该工程建设单位于2018年5月31日组织施工、监理、勘察、设计等单位进行了竣工验收，认定质量合格”；“御景城项目16#、17#、20#楼备案公示”载明“该工程建设单位于2018年10月10日组织施工、监理、勘察、设计等单位进行了竣工验收，认定质量合格”。2019年5月22日，合肥龙盛公司向一审法院提出管辖权异议申请，一审法院遂以管辖权异议审理期间为由暂停审限，后于2019年8月27日恢复审限。

一审判决查明的事实，本院予以确认。

本院认为：本案在审理过程中，合肥龙盛公司已经本院裁定准许与国购投资有限公司等合并重整，故应将一审案由给付之诉，变更为确认之诉。合肥日月公司与合肥龙盛公司签订的《合肥市预拌商品混凝土购销合同》合法有效，双方应当依约履行各自义务。合肥日月公司共计供货29931.5立方米，金额为9264630.83元，合肥龙盛公司已支付货款5700000元，故合肥龙盛公司尚欠货款3564630.83元，有合肥日月公司提供的《混凝土结算单》、《律师函》及合肥龙盛公司提供的付款记录佐证。双方当事人在签订《合肥市预拌商品混凝土购销合同》时，针对15、16#楼及部分地库已供应的混凝土方量(5149立方)进行了确认，且约定由合肥龙盛公司按合同约定的付款方式同比例支付。故一审法院将该已供混凝土方量并入供应混凝土达到1万方节点的计算方式，并无不当。合肥龙盛公司主张主体验收包括地库地下室的验收，其竣工验收时间应为2019年5月份，故应以该时间点计算付款节点。但案涉合同约定“余款主体结构全部封顶验收合格后”分次付清，又因案涉项目于2018年10月10日全部竣工验收并被认定质量合格，故合肥龙盛公司应分次于“两个月内、一年内、半年内”付清货款。据此，合肥龙盛公司应于2018年12月10日前、2019年10月10日前、2020年4月10日前按合同约定比例支付混凝土款。现因合肥龙盛公司未按约支付货款，故其应当承担违约责任。但，2020年6月12日，根据国购投资有限公司管理人申请，本院（2020）皖01破申25号民事裁定准许国购投资有限公司、合肥龙盛公司等合并重整。在此之前，本院已于2019年9月19日作出（2019）皖01破申41号民事裁定受理国购投资有限公司的破产重整申请。故，合肥龙盛公司于2019年9月19日之后，不再承担违约责任。案涉合同又约定“甲方（合肥龙盛公司）未按上述方式和期限支付乙方混凝土货款，最迟不超过两个月，在不超过两个月内乙方不得以任何理由停止供应混凝土”，故确认违约金的起算日为自应付之日起，顺延两个月后的对应日期的次日。综上，违约金具体计算方式为：以785241.58元（9264630.83元×70%-5700000元）为基数，自2019年2月11日起，按照日万分之五标准计算至2019年9月19日止。合肥龙盛公司诉称合肥日月公司擅自停供并调价的违约行为致其受损，遂主张合肥日月公司赔偿其损失并承担违约责任。但案涉合同约定合肥龙盛公司“必须在每次砼供应前三天确认供应量”、“在浇筑预拌混凝土的前一天，应以书面或传真形式向乙方申报供料计划，以使乙方合理安排生产，确保预拌混凝土的按时供应”，而合肥龙盛公司并未提供充分有效证据证明其在2016年11月25日后向合肥日月公司发出过供货通知和合肥日月公司存在接到供货通知后未及时供应混凝土的事实，以及合肥日月公司擅自调价的事实，故合肥龙盛公司的此节诉请，不予支持。开具发票属于附随义务，合肥龙盛公司不能以未开具发票作为拒付货款的抗辩理由，况且合肥龙盛公司仅支付合肥日月公司570万元货款，而合肥日月公司向合肥龙盛公司开具并送达730万元发票，超过合肥龙盛公司已支付的570万元货款，故合肥龙盛公司的此节诉请，亦不予支持。一审法院因合肥龙盛公司提出管辖权异议而暂停审限，且在合肥龙盛公司提起反诉后继续适用简易程序，均未违反法律规定。综上所述，上诉人合肥龙盛公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、维持安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2019）皖0191民初2132号民事判决第一项、第三项、第四项，即确认合肥龙盛建设工程有限公司与合肥市日月混凝土有限公司于2016年3月1日签订的《合肥市预拌商品混凝土购销合同》已解除；驳回合肥市日月混凝土有限公司其他诉讼请求；驳回合肥龙盛建设工程有限公司的诉讼请求；

二、变更安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2019）皖0191民初2132号民事判决第二项为确认合肥龙盛建设工程有限公司差欠合肥市日月混凝土有限公司混凝土款3564630.83元及逾期付款违约金（以785241.58元为基数，自2019年2月11日起，按照日万分之五标准计算至2019年9月19日止）。

一审本诉案件受理费37099元，减半收取为18550元，财产保全费5000元，合计23550元，由合肥龙盛建设工程有限公司负担22000元，合肥市日月混凝土有限公司负担1550元。反诉案件受理费41728元，减半收取为20864元，由合肥龙盛建设工程有限公司负担。二审案件受理费41727.29元，由合肥龙盛建设工程有限公司负担40000元，合肥市日月混凝土有限公司负担1727.29元。

本判决为终审判决。

审判长　　钱爱民

审判员　　项　红

审判员　　万庆农

二〇二一年七月九日

法官助理陈庆宾

书记员许晓童

附：本案适用相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。