原告南京车顺交通设施有限公司与被告南京明发新城置业有限公司承揽合同纠纷一案的民事判决书

江苏省南京市浦口区人民法院

民 事 判 决 书

(2018）苏0111民初3302号

原告：南京车顺交通设施有限公司，住所地在江苏省南京市雨花台区凤台南路62-2号。

法定代表人：丁平，系公司总经理。

委托诉讼代理人：吕旭辉，北京市炜衡（南京）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：胡旭，北京市炜衡（南京）律师事务所律师。

被告：南京明发新城置业有限公司，住所地在江苏省南京市浦口区南京海峡两岸科技工业园台中路99-51号。

法定代表人：黄焕明，系公司执行董事。

委托诉讼代理人：冯雪奎，男，汉族，1989年4月2日生，住江苏省新沂市。

委托诉讼代理人：陈慧明，女，汉族，1986年9月13日生，住江苏省南京市。

原告南京车顺交通设施有限公司（以下简称车顺公司）与被告南京明发新城置业有限公司（以下简称明发公司）承揽合同纠纷一案,本院于2018年5月2日立案受理后,依法适用简易程序，于2018年6月25日公开开庭进行了审理。原告车顺公司的委托诉讼代理人吕旭辉、胡旭，被告明发公司的委托诉讼代理人冯雪奎、陈慧明均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告车顺公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程余款187313.49元，并按照187元/天支付相应违约金（自2018年1月9日起计算至实际给付之日止）;2、本案诉讼费用由被告承担。事实及理由如下：原、被告于2016年4月25日签订明发新城中心交通设施安装工程合同，约定被告将位于南京市浦口区明发新城中心的交通设施工程发包给原告施工，合同价款暂定为1383000元，质保期为一年，同时约定若被告逾期付款，每逾期一日，按照应付而未付款项总额的千分之一支付违约金。合同签订后，原告于2016年10月21日开工，于2016年12月20日竣工，案涉工程于2016年12月29日经验收合格，2018年1月8日，经双方结算，合同结算价为1155413.49元,但被告至今仍有187313.49元工程款未支付，原告多次催要未果。

原告为证明其主张,向法庭提供以下证据：

证据一、明发新城中心设施安装合同，证明原告与被告之间存在建设工程施工合同关系，以及双方约定的验收、付款方式、违约条款等；

证据二、工程结算审核意见汇总会签表，证明双方结算价款为1155413.49元；

证据三、单位工程竣工验收证明书，证明涉案工程于2016年12月29日经验收合格，被告应当付清余款；

证据四、工程结算审核书，证明原告主张的数额是被告审定的价格，至于是否报集团审核，并非双方约定的付款条件；

证据五、工程结算初审意见会签表，证明原告已经提交了相应的结算材料。

被告辩称，被告已按照合同约定支付工程款，原告未按合同清单施工，对未施工部分以及规格不相符的部分工程价款应按实际情况结算，对原告主张的工程余款不认可，被告并未违约，不应支付违约金，请法庭审查后依法裁决。

被告就其辩称向法庭提供以下证据：

证据一、明发新城中心地下车库交通设施及标牌结算清单及照片，证明因原告未向被告提供工程量清单和施工工艺资料，被告只能对工程现场实际查看，并对工程量进行全面复核，经现场查看确认合同清单中第二部分标线第15、16、17项标线长度未达到合同约定规格，合同约定标线单价是41.4元/个，长度3m/个，经现场查看，施工长度不足3m，单价相应进行核减，核减为38.6元/个乘以实际施工73个，因此该部分工程价款核减796.9元；合同清单第三部分墙面、柱面涂料装饰，第一、三、六、七项，合同清单要求做一遍腻子，现场查看，均未进行该施工，第一、三项单价由合同清单中的16.5元/㎡，核减为9.5元/㎡，第六、七项单价由24.8元/㎡核减为17.8元/㎡，该部分工程款核减108374.99元，合同清单第四部分交通器材第七项因未按合同约定规格施工，核减729.6元，经过被告审计，最终工程价款为1045512元；

证据二、涉案项目与总承包公司的工程结算书，证明该结算书中涉案项目地下室区域工程交付标准，关于内墙面、柱面由总承包单位进行过两遍腻子施工，涉案工程在交付给原告时，该腻子涂层就是存在的，如果原告主张其在此基础上又进行了腻子涂层施工，应当提交相关的施工材料，目前原告没有任何证据证明其在此基础上又进行了一次施工。

被告对原告提供证据的质证意见：对证据一的真实性无异议，但对其证明目的有异议，合同约定该数量为暂定，具体按实际进行结算，原告并未按合同清单进行施工，合同结算价格应相应调整，合同第八条付款的约定，被告已按合同第8.1、8.2约定付清了合同应付款，第8.3条约定移交相关资料，工程结算审核无误支付至实际总价款的95%，涉案工程因原告未向被告移交竣工验收资料，导致无法进行最终的审计结算，按照合同约定被告没有违约；对证据二真实性无异议，对证明目的有异议，该审核意见会签表备注中写明相应结算最终需审计审定并出具审计报告后方可作为最终结算依据，该会签表并不能作为双方工程款结算的依据；对证据三的真实性无异议，对证明目的有异议，该工程因原告未向被告移交竣工资料、施工工艺材料和工程量清单，该验收证明书仅是被告就工程外观的验收，并不能证明原告已按合同清单进行施工，也不能作为原告就此主张工程款的依据；对证据四的真实性、合法性、关联性均不予认可，工程结算审核书证据形式不合法，审核书是被告集团的内部的流转单，其中监察审计中心、财务管理中心、总裁审批三项空白，说明该审核书并没有完成，该价款并不能作为最终的结算依据；对证据五的真实性、合法性、关联性均不予认可，即便原告提交的资料是真实的，根据会签表的内容显示，其仅向被告提供了竣工图纸，并未提交工程量清单和施工工艺，对该部分在初审会签表中并未显示进行审核，实际上该初审也未对该部分进行审核。而本案被告抗辩的核心就是原告没有按照工程量清单进行批腻子的施工，而批腻子的施工作为隐蔽工程，是必须要原告提交施工工艺清单才能够核对验收的，事实上原告初审时并未提供，这才导致被告在初审意见中没有对该施工工艺进行核减。

原告对被告提供证据的质证意见：对证据一的真实性、合法性、关联性均不予认可，系被告单方提交，没有原告确认，原告不清楚该情况；对证据二的真实性、关联性无法确认，其中标注的“内墙柱面喷白色防霉涂料墙面”和本案争议的腻子以及区域是否存在关联性无法确认，该证据仅是工程结算书，本案原告也提供了工程结算书，明确本案争议的部分原告已经施工，被告补充的材料不能否定原告已经进行涂料施工。

案件审理过程中，被告明发公司向本院提出鉴定申请，要求对案涉工程中争议部分的实际施工工程量及相应的造价进行鉴定。本院经摇号委托江苏建诚工程咨询有限公司（以下简称鉴定机构）进行工程造价鉴定，2018年11月19日，鉴定机构出具鉴定报告书，载明鉴定意见为：1、对地面标识箭头（包括双向箭头、三向箭头、掉头箭头）进行了现场实际丈量，箭头长度合同约定为3.0m，现场实测平均长度为2.92m，尺寸虽未达到合同约定长度，但对工程造价影响极小，可不扣除此部分的合同单价；2、对PU隔离防护柱高度进行了现场实际丈量，PU隔离防护柱高度合同约定为780mm，现场实测高度为740mm，尺寸虽未达到合同约定长度，但对工程造价影响极小，可不扣除此部分的合同单价；3、对多处墙柱面进行局部破除剥离鉴定，破除剥离部位均存在腻子基层，但腻子基层是否由原告施工，鉴定人根据现有资料无法判定，但若不是原告施工，可按下列金额进行扣减：（1）“分区色柱涂料、墙面分区涂料”的区域：合同约定综合单价为16.5元/㎡，包括两遍多乐士防霉涂料面层、一遍腻子基层，未分开报价，现鉴定人根据施工工艺及相关计价规范进行拆分计算：两遍多乐士防霉涂料面层正常预算含税综合单价为：15.21元/㎡；一遍腻子基层正常预算含税综合单价为：6.3元/㎡，合计含税综合单价为21.51元/㎡。根据同等下浮比例的原则，可扣除4.83元/㎡，合计72140.88元。（2）“分区主题墙面涂料、坡道墙面涂料”的区域：合同约定综合单价为24.8元/㎡，包括两遍多乐士防霉涂料面层（多色）、一遍腻子基层，未分开报价，鉴定人根据施工工艺流程及相关计价规范进行拆分计算：两遍多乐士防霉涂料面层（多色）正常预算含税综合单价为：26.03元/㎡；一遍腻子基层正常预算含税综合单价为6.3元/㎡，合计含税综合单价为32.33元/㎡，根据同等下浮比例的原则，可扣除4.83元/㎡，合计2637.18元。

原告对鉴定意见的合法性、真实性、关联性性均认可，第八部分鉴定意见的第3点的鉴定结论载明墙体上是有涂料的，被告认为原告未刷涂料的抗辩意见不成立。

被告对鉴定报告的客观性和公正性不予认可，对第八部分鉴定意见的第1、2项，在双方的合同清单中是按照个数计算价格，并有规格要求，鉴定机构以平均长度来审核争议部分的价款与合同约定不符，被告认为按照未达到合同要求的均应当对工程造价进行核减，对于鉴定机构给出的不扣除该部分单价的结论不认可。对第3点中表述的第一句，该部分均存在腻子基层是当初该项工程地下室部分内墙面及柱面原本就存在的，并不是原告进行施工的，该部分是由工程总包单位，南京第十建筑工程有限公司整体进行施工的，在鉴定现场，鉴定人员也对除了双方有争议的原告施工区域之外的地下室墙面及柱面进行了勘查，同样具有腻子基层，原告施工的区域，在此基础上并没有另外再进行腻子基层的施工，这个情况鉴定人员均有拍照记录，被告认为足以证明原告在争议的施工合同中并没有进行该腻子基层的施工，应当进行相应的工程造价的核减。

本院认证意见：被告对原告提供的证据一、证据二、证据三的真实性均无异议，本院对原告提供的该三组证据的真实性予以认定，证据四、证据五中载明的初审金额与审定总价与证据二能相互印证，本院对该两组证据的真实性予以认定。

被告提供的证据一中的结算清单系其单方制作，未经原告确认，本院对其关联性不予认定；被告提供的照片及证据二能初步证明案涉工程的墙面、柱面在原告施工前已存在白色防水防霉涂料（耐水腻子两遍、防霉涂料两遍），被告抗辩原告未进行腻子涂层施工，原告应当就其已完成合同约定的分区色柱涂料、墙面分区涂料等腻子涂层的施工承担举证责任，原告未提供相反证据证明其完成相应工作的，应承担不利的举证后果，本院对被告提供的照片及证据二予以采信。

对鉴定报告的认证意见：案涉鉴定报告系本院经合法程序委托的评估公司出具的，该鉴定报告具有客观性及专业性，被告对该鉴定报告的客观性和公正性均不予认可，但未提供相反的证据证明该鉴定报告的出具存在影响其客观性及公正性的因素，本院对该鉴定报告的合法性、真实性、关联性予以认定。

经审理查明，2016年4月25日，原告车顺公司与被告明发公司签订交通设施安装工程合同，约定原告为明发新城中心的车库交通标线、交通设施、标牌灯箱、墙柱分色等四部分工程进行施工。合同含税综合单价暂定为1383000元，具体按实际验收合格数量结算价款。合同约定的付款期限为：全部货物运送到现场并经被告验收合格后，付至合同价款的50%；全部货物安装完成并经被告验收合格后，付至合同价款的70%；移交相关资料，工程结算审核无误，支付至实际总价款的95%；剩余5%为质保金，待质保期满无质量问题后无息返还。质保期为一年，自安装验收合格之日起计算。若被告逾期付款的，每逾期一日，按应付未付货款总额的千分之一向原告支付违约金。

2016年12月29日，原告、被告及物业单位、监理单位共同签署工程竣工验收证明书，载明案涉工程符合图纸设计、施工技术及合同要求，质量合格，同意交付使用。

截至2018年1月10日，被告内部工程结算审核意见汇总会签表及工程结算审核书载明：案涉工程的送审总价为1231369.9元、审定总价为1155413.49元，但审批流程尚未完成。

根据前述鉴定意见，案涉工程应当核减的金额为74778.06元，被告应当支付的承揽报酬共计1080635.43元，其中54031.77元为质量保证金，被告已支付968100元。

上述事实有经庭审确认的证据及当事人的陈述予以证实，本院予以确认。

本院认为，承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。也即承揽人交付的工作成果虽存在瑕疵，但定作人同意利用的，可以按质论价，相应地减少应付的报酬。原告承揽的工程虽已交付，但被告以其交付的工作成果不符合合同约定为由，要求对报酬予以减少的抗辩意见，本院予以采纳，根据本院认定的鉴定意见，地面标识箭头、PU隔离防护柱的长度或高度虽与合同约定的标准存在差异，但鉴于其对工程造价影响极小，本院对该部分合同单价不予扣除；根据本院前述认证意见，应当认定原告在分区色柱涂料、墙面分区涂料、分区主题墙面涂料、坡道墙面涂料部分未按合同约定进行施工，该四部分核减金额合计74778.06元，也即被告尚有112535.43元承揽报酬未付。另，双方在合同中约定的逾期付款违约金的计算标准超出法律规定的上限,本院按照中国人民银行同期同类贷款利率的4倍标准对违约金的计算方法予以调整;关于违约金的计算依据，被告应在原告认可的工程结算审核期限后支付至实际总价款的95%，原告提供的证据虽表明被告的结算审核尚未完成，但系被告自身原因导致，即便存在需核减的事项，被告也应当在合理期限内完成结算审批；双方约定的质保期限为一年，自安装验收合格之日起计算，也即质保期至2017年12月28日已届满，原告主张自2018年1月9日起计算尾款及质保金的违约金并无不当，本院予以支持。原告主张按照日千分之一计算违约金，其主张过高，本院酌情予以调整至按照中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍计算，综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十二条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决如下：

一、被告南京明发新城置业有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告南京车顺交通设施有限公司承揽报酬112535.43元，并支付自2018年1月9日起至实际付款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算的违约金；

二、驳回原告南京车顺交通设备有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费2023元（已减半收取），由被告南京明发新城置业有限公司负担1223元，由原告南京车顺交通设施有限公司负担800元；鉴定费3000元，由被告南京明发新城置业有限公司负担2000元，由原告南京车顺交通设施有限公司负担1000元。

如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于江苏省南京市中级人民法院。根据《诉讼费用交纳办法》的规定，向江苏省南京市中级人民法院预交上诉案件受理费4046元。江苏省南京市中级人民法院开户行：中国工商银行南京市汉口路支行，帐号：43×××18。

审 判 员　张海霞

二〇一九年六月十三日

法官助理　倪永男

书 记 员　解思琪