某某与某某、滁州天晟建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

安徽省来安县人民法院

民 事 判 决 书

(2019)皖1122民初3643号

原告：***，男，1989年8月7日生，汉族，住安徽省来安县。

委托诉讼代理人：樊东冬，安徽永阳律师事务所律师。

被告:***,男,1968年2月4日生,汉族,住安徽省滁州市城北新区。

被告：滁州天晟建设工程有限公司,住所地安徽省滁州市丰乐大道1899号(皖东国际车城)A区4幢1单元901室。统一社会信用代码91341100085201011R。

法定代表人:郭梅,该公司总经理。

委托诉讼代理人：王晓明，该公司员工。

委托诉讼代理人：康红兵，该公司员工。

原告***诉被告***、滁州天晟建设工程有限公司(以下简称天晟公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月10日立案受理后依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告***及托诉讼代理人樊东冬，被告***，被告天晟公司的委托诉讼代理人王晓明、康红兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院判令***向其立即支付工程款172588元并支付逾期付款利息(以172588元为基数,按6%自2017年9月计算至付清之日止);2、天晟公司对上述债务承担连带给付责任。事实和理由：2016年8月9日,天晟公司中标了来安县水口镇美丽集镇荷花塘公园工程。2017年5月,***将来安县水口镇美丽集镇荷花塘公园工程中的防腐木栏杆、栈道、木亭工程发包给其。其组织工人进行施工,于2017年6月份完工并交付。2017年6月，荷花塘公园工程全部完工，并经相关部门验收合格。经计算，其所做工程的工程款为322588元（樟子松防腐木制作安装木结构栏杆687.10米单价260元金额178646元、木结构龙骨及栈道411.76平方米单价260元金额107057.60元、木质封檐板106.80平方米单价260元金额13884元、防腐木凉亭23000元，合计322588元），***三次共支付了15万元，还欠172588元未付。据悉，天晟有限公司与***之间是挂靠关系。目前水口镇政府已经支付了荷花塘公园工程全部工程款的95%。其已经将涉案工程完工并交付，***应当及时支付工程款，天晟公司作为挂靠单位应当对***的债务承担连带责任。

***辩称，***做的合同好像是以他的公司为一方，合同他没有给其，合同有约定，按米计算。***与其应按照合同的约定，当初双方约定含税价每米260元,没有约定过平方米。亭子是23000元其无异议。其与***约定的木结构栏杆两边扶手一起长度只有300多米，一米260元，而政府审计是单边计算的。政府审计的木结构龙骨和栈道的面积411.76是对的，约定是按每米260元计算，而不是按每平方米计算的。木质封檐板108平方米及单价130是不对的，这个应该包含在栈道260元每米之内，不应该分开。***诉请金额不实，已经给过17万元了，其中2万元没有收据的。工程结束后与***结算了一下，其欠***大约7万元左右。

天晟公司辩称，其公司与***没有合同关系，只与***之间有合同关系，业主给的工程款，其公司已经支付给***了，其公司没有付款义务。

本院经审理认定事实如下：2016年8月15日，天晟公司中标来安县水口镇美丽集镇荷花塘公园工程后将工程转包给***施工。***将其中木栈道、木凉亭分包给***施工，双方签订了分包合同。2016年8月18日，工程开工建设，2017年6月20日完成施工，2017年7月2日竣工验收。2017年4月14日、4月23日***通过银行转账每次支付50000元。

2018年1月16日，安徽省鑫诚工程咨询有限公司出具涉案工程结算审核报告其中：二、园林工程（增加工程造价205842.13元），1,景观亭原设计图纸木构件没有涂料，因建设单位要求增加木纹漆29.38㎡，增加造价612.96元。2,景观亭屋面原设计为镂空顶，根据建设单位要求增加油毡瓦20.24㎡，增加造价1508.98元。3,原设计图纸上有草皮铺设，工程量清单漏项，现场实测6600㎡,增加造价170257.25元。4，原图纸设计亲水平台处为木平台，根据现场情况.需要增加砖砌挡土墙226.97㎡，增加造价93876.91元。5,措施费规费税金相应增加造价61517.99元。6,以上新增工程按照定额重新组价后乘以投标下浮系数62.80%。2018年1月24日，审计结果备案中木栈道274米。

审理中，***陈述与***签订的合同是其起草的，***应该也有一份。其将与***签订的合同遗失了。其收到***支付的工程款是150000元，不是170000元。当初约定每米260元是不含税的，其出具的结算单按每米260元算的。增加的工程木纹漆不是其做的，镂空顶，油毡瓦都是其做的。

经调解，双方不能达成一致意见。

以上事实，有原、被告当庭陈述，***提供的涉案工程结算审核报告一份复印件在卷佐证，予以认定。

本院认为，根据原、被告的诉辩主张以及庭审中各方当事人及其代理人举证、质证、辩论的意见，本案的争议焦点是：***施工诉请的工程价款是否有事实和法律依据？对***的诉请是否支持。最高人民法院《关于审理建设工程施工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。***与***签订的施工分包合同因违反上述规定无效，但涉案工程经竣工验收合格，***应按照合同约定支付工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”。根据双方当事人庭审陈述，合同约定按每米260元结算工程款，但双方对单边计算长度还是按双方计算有异议，以及木质封檐板是含在栈道内还是另算有异议；因***称合同遗失，***亦未提供合同，且***诉请的工程范围与安徽省鑫诚工程咨询有限公司出具涉案工程结算审核报告中的工程范围不一致,***亦不同意按照工程结算审核报告结算工程款，对此***对其诉请的工程价款负有举证义务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。据此，本院对***的诉请不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

驳回原告***的诉讼请求。

案件受理费3752元，减半收取1876元，由原告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。

审　判　员　　余世予

二〇一九年十二月五日

代理书记员　　陶珊珊

附:本案适用的法律条文

《中华人民共和国合同法》

第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

最高人民法院《关于审理建设工程施工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。