新疆九华建设工程有限公司与霍尔果斯市金木房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

新疆维吾尔自治区霍尔果斯市人民法院

民 事 判 决 书

（2017）新4004民初166号

原告：新疆九华建设工程有限公司，住所地：新疆伊犁州伊宁边境经济合作区维也纳小镇14号楼2单元201室。

法定代表人：邹伊犁，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：李锦平，男，金木国际建材城项目技术负责人。

委托诉讼代理人：侯维松，新疆西部朝阳律师事务所律师。

被告:霍尔果斯市金木房地产开发有限公司，住所地：霍尔果斯市亚欧北路3号208室。

法定代表人：李***，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈新明，新疆方舟律师事务所律师。

原告新疆九华建设工程有限公司与被告霍尔果斯市金木房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案。本院于2017年5月18日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告新疆九华建设工程有限公司（以下简称九华公司）的委托诉讼代理人李锦平、候维松，被告霍尔果斯市金木房地产开发有限公司（以下简称金木公司）的委托诉讼代理人陈新明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告九华公司向本院提出诉讼请求：1.解除原、被告签订的《建设工程施工合同》；2.依法判令被告支付工程款560万元，承担违约金1486620元，共计7086620元；3.请求依法判令被告承担本案所有的涉诉费用。诉讼过程中原告九华公司变更依法判令被告支付工程款560万元，承担违约金1486620元，共计7086620元的诉讼请求为：判令被告支付原告工程款3527233.16元；支付未按工程进度支付工程款违约金583540元；未依据约定组织工程验收导致停工的违约金1570000元。事实和理由：2015年8月28日，原告与被告签订了《建设工程施工合同》，被告将位于霍尔果斯市炎黄路的金木国际建材城一、二期工程发包给原告。原告按照合同的约定按时开工，于2015年11月5日主体工程封顶完工，2016年10月主体工程全部进入验收，但由于被告资金不足无法支付相关手续费用并且未依约办理该工程项目的前期手续，导致原告停工至今，无法继续施工。原告多次要求被告办理该工程项目的相关手续，被告均以各种借口拖延办理，其行为已构成违约。为维护原告合法权益诉至人民法院。

被告金木公司辩称，2015年8月原、被告双方自愿协商签订《建设工程施工合同》，该合同是在诚实信用的基础上签订，是合法有效的。原告所陈述的我公司部分手续不齐，我公司已在补充办理。根据施工合同专用条款第12条第4款的约定和第16条第2款的约定以及第7条第5款约定可知，我方在合同履行过程中并未违约，故不应承担违约责任及违约金。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：

原告九华公司举证如下：

证据一、《建设施工工程合同》，以证明原、被告存在合同关系；原告的诉讼请求计算依据。被告金木公司质证认为，在合同履行中被告未违约而是依据该合同约定按时支付工程款。

证据二、承诺书，以证明因被告没有按照合同约定支付工程款而向原告出具了承诺书明确了付款时间，被告仍未按承诺对原告支付工程进度款，应依据合同向原告承担逾期支付的进度款的违约责任。被告金木公司质证认为，承诺书是在被工人围堵的非真实意思表示情况下写的。

证据三、分部验收申请书，以证明：原告依据合同约定在2016年10月份已经全部完成了主体工程，并向被告申请进行验收，但被告至今未进行验收导致停工。被告金木公司质证认为，因原告未提供验收资料造成无法验收。

证据四、抵押协议，以证明：2016年5月份，因被告不能按照约定支付工程款，双方重新约定付款方式。被告金木公司质证认为，承诺书是在被工人围堵的非真实意思表示情况下写的。抵押协议中车辆（奔驰车、斯巴鲁车）作为工程款已经抵给原告，冲抵100万元工程款。

证据五、报告，以证明：原告积极履行合同，要求被告进行验收，但被告未进行验收的事实。被告金木公司质证认为，该证据与本案无关。

证据六、工程造价结算审核业务定案表原件一组，以证明：被告应支付工程款10057233.16元，但被告至今仅支付了653万（包括用财产用来抵账的在内），至今尚欠3527233.16元的事实。被告金木公司认可该证据。

证据七、租赁合同两份，以证明：被告违约行为给原告造成了损失，被告应当按照约定承担违约责任。被告金木公司质证认为，该合同真实性无法认定，该证据与本案无关。

被告金木公司举证如下：

证据一、《建筑工程施工合同》，以证明：原告违约，被告享有解除权。原告九华公司质证认为，对被告依据该证据支持其反诉请求的关联性不予认可。被告依据的合同条款的前提条件是原告擅自停工导致延迟竣工校验，但本案是被告拒不进行验收导致不能按时校验，也是被告不按照自己的承诺支付工程进度款导致工程至今未完工，被告违约在先，不享有解除权，更不享有要求原告承担违约责任的权利。

证据二、支付工程款明细表一组，以证明：被告已向原告支付了工程款653万元事实。原告九华公司质证认为，认可该证据但付款明细中包含以物抵债的款项100万。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年8月28日，原告九华公司和被告金木公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定被告金木公司将霍尔果斯”金木国际建材城”一、二期工程发包给原告九华公司。合同分为合同协议书、通用合同条款、专用合同条款三部分内容，约定了工程概况、合同工期、质量标准、签约合同价与合同价格形式、双方权利义务、违约责任等内容。合同签订后，原告九华公司依照合同约定如期开工。2015年12月1日，被告金木公司向原告九华公司出具承诺书，承诺至2016年1月15日分三次向原告支付工程款共计445万元。2015年12月1日至2016年1月15日被告金木公司向原告九华公司支付工程款共计193万元。2016年5月27日，原、被双方签订的《抵押协议》约定被告金木公司于2016年7月30日前向原告九华公司支付工程款180万元，如未按约定支付以金木国际建材城1#楼1层商铺抵账。协议还约定7日内以被告金木公司所有的S300L奔驰车抵扣工程款80万元。《抵押协议》签订后至2016年7月30日被告以S300L奔驰车和斯巴鲁S**轿车抵扣工程款100万元。2016年10月15日，经原告和被告双方及监理公司三方签章确认，向霍尔果斯市建设工程质量安全监督站提交《分部验收申请》，申请中已写明”由新疆九华建设工程有限公司承建的霍尔果斯金木国际建材城1#、3#、4#楼工程，目前已做好主体验收前的各项准备工作”申请现场验收。2016年11月2日，原告向被告提交报告要求被告及时组织验收。2017年8月4日，原、被双方共同选定的新疆佳和欣工程项目管理有限公司作出《工程造价结算审核业务定案表》，确定原告承建的工程造价为10057233.16元。被告已向原告支付工程款653万元，剩余3527233.16元至今未付。霍尔果斯金木国际建材城1#、3#、4#楼工程至今未进行主体验收。

本院认为，本案金木公司与九华公司签订的《建设工程施工合同》系双方在平等自愿的前提下签订，不违反法律规定，应为有效，双方应恪守约定，严格按照合同履行。现因金木公司不能支付剩余工程款，九华公司主张权利，符合法律规定。1.本案双方当事人均认可新疆佳和欣工程项目管理有限公司作出的《工程造价结算审核业务定案表》确定原告承建的工程造价为10057233.16元。被告已向原告支付工程款653万元，剩余3527233.16元未付。2.2016年10月15日，经原、被双方及监理公司三方签章确认，向霍尔果斯市建设工程质量安全监督站提交的《分部验收申请》中已写明”由新疆九华建设工程有限公司承建的霍尔果斯金木国际建材城1#、3#、4#楼工程，目前已做好主体验收前的各项准备工作”。本院认为，该《分部验收申请》可作为原告和被告及监理公司认可由原告承建的工程已符合主体验收条件的依据。根据《建设工程施工合同》第13.2.2项确定的竣工验收程序：”由发包方组织建设主管部门及五方责任单位，但在承包人具备竣工验收条件之日起7日以内。”该项内容还确定：”发包人不按照本项约定组织竣工验收、颁发工程接收证书的违约金计算方法：工期顺延按逾期时间伍千元每天承担违约金。”根据以上约定，在承包人具备竣工验收条件之日起7日内，发包人应组织竣工验收。本案被告金木公司作为发包方至今未组织工程竣工验收，应属违约。原告九华公司根据合同约定计算违约金为5000元×314天=1570000元，本院认为，原告九华公司计算的违约金过高，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。故违约金应为3527233.16元×30%=1058169.9元。3.原告九华公司依据被告金木公司于2015年12月1日出具承诺书，主张承诺书已变更合同对工程款支付的约定，被告金木公司未按承诺书约定支付工程款构成违约，应依据《建设工程施工合同》第12.4.5第（2）项约定，承担自2015年12月20日至2017年9月4日每天万分之三的违约金。本院认为，承诺书是对合同约定的付款方式进行了变更，被告未按承诺书约定支付工程款构成违约。但本案原告和被告双方于2016年5月27日又达成了一份《抵押协议》约定了新的付款方式和抵押方式，可视为对承诺书付款方式的变更，《抵押协议》签订之日起承诺书已不具备约束力。故未按工程进度支付工程款的违约金计算方式应为：1800000元×0.0003×401天（2016年7月30日至2017年9月4日）=216540元。4.本案被告金木公司于开庭之日向本院提出反诉请求，却未交纳案件受理费。根据《诉讼费交纳办法》第二十二条第一款规定”反诉案件由提起反诉的当事人自提起反诉次日起7日内交纳案件受理费”。金木公司应当自提起反诉请求次日起7日内交纳案件受理费，未按时交纳反诉费，本案反诉请求应不予审理。双方如有争议，可另行解决。5.本案原告和被告均向本院提出解除双方于2015年8月28日签订的《建设工程施工合同》的请求，可视为双方协商一致，故本案原告和被告签订的《建设工程施工合同》应依法解除。

综上所述，原告新疆伊犁九华建筑工程有限公司提出的诉讼请求，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定，判决如下：

一、解除原告新疆九华建设工程有限公司与被告霍尔果斯市金木房地产开发有限公司于2015年8月28日签订的《建设工程施工合同》；

二、被告霍尔果斯市金木房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告新疆九华建设工程有限公司剩余工程款3527233.16元；

三、被告霍尔果斯市金木房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告新疆九华建设工程有限公司未依据约定组织工程验收的违约金1058169.9元；

四、被告霍尔果斯市金木房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告新疆九华建设工程有限公司未按工程进度支付工程款的违约金216540元；

五、驳回原告新疆九华建设工程有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费61406元，减半收取30703元，由被告霍尔果斯市金木房地产开发有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院。

审判员　　任利军

二〇一七年九月二十五日

书记员　　孙振超