***、四川***建筑工程有限公司、***和交通工程有限公司等劳动争议一审民事判决书

四川省犍为县人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川1123民初2110号 原告：***，男，汉族，1959年12月20日出生，住四川省犍为县。 委托诉讼代理人（特别授权）：**，犍为县孝故法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人（特别授权）：**，犍为县孝故法律服务所法律工作者。 被告：四川***建筑工程有限公司。统一社会信用代码：915100000739827622。 法定代表人：***，该公司总经理。 住所地：成都市武侯区。 委托诉讼代理人（特别授权）：***，四川升力律师事务所律师。 被告：***和交通工程有限公司。统一社会信用代码：91511123MA699W23XW。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 住所地：犍为县。 委托诉讼代理人（特别授权）：**，四川升力律师事务所律师。 第三人：***，男，汉族，出生于1982年1月23日，住成都市双流区。 委托诉讼代理人（特别授权）：***，北京市**（成都）律师事务所律师。 原告***与被告四川***建筑工程有限公司（以下简称“***建筑公司”）、***和交通工程有限公司（以下简称“盛和公司”）、第三人***确认劳动关系纠纷一案，本院于2020年10月26日受理后，依法适用简易程序，于2020年12月8日公开开庭进行了审理，原告***及其委托诉讼代理人**，被告四川***建筑工程有限公司委托诉讼代理人***，被告***和交通工程有限公司委托诉讼代理人**，第三人***及其委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1.确认原告与被告从2020年7月5日起存在事实劳动关系；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2018年5月31日，被告和乐山犍为世纪旅游发展有限公司签订了施工合同书，约定将犍为县下渡乡至伏龙乡一心村公路改建工程承包给被告修建。被告将部分劳务承包给了第三人***，***雇佣原告在该工程从事路面清扫工作。原告2020年7月5日开始上班，2020年7月7日上午，原告在扫完一段路程后，按照***的要求，搭乘***驾驶的装材料的货车到另外一个工作地点继续工作，货车在下坡路段，车上的材料发生燃烧，导致***受伤，当日***将原告送往中国人民武装警察部队四川省总队医院治疗，2020年7月10日办理转院手续，转入成都市第二人民医院住院治疗，2020年8月24日出院。诊断结果为:右下肢火焰烧伤7%。原告要求被告进行工伤认定，被告拒不配合。乐山市工伤认定委员会要求进行劳动关系的确认，才能进行工伤认定。原告于2020年10月21日向犍为县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认原告与被告从2020年7月5日起至今存在事实劳动关系。2020年10月21日犍为县劳动人事争议仲裁委员会作出犍劳人仲不（2020）59号不予受理通知书。基于以上事实和相关法律规定，原告特诉来本院，望判如所请。 被告“***建筑公司”辩称：我公司已将该工程转包给了“盛和公司”，我公司与原告不存在劳动关系，请求判决驳回原告的诉讼请求，诉讼费由原告承担。另，原告受伤时已经年满60周岁，应当按雇佣关系来处理。 被告“盛和公司”辩称：“***建筑公司”将其承揽的公路工程转包给了我公司，我公司与***心交通工程有限公司法定代表人***达成协议，由该公司实际施工。原告是由***聘请，***既不是“***建筑公司”的员工，也不是“盛和公司”员工；直接确认原告与“盛和公司”存在劳动关系有违劳动争议先行仲裁的规定。我公司将公路标线工程转包给了成都***心公司，我公司申请追加该公司为本案被告。 第三人***辩称：对于原告受伤的事实没有异议，本案我与原告系雇佣关系。从接手工程到接受相应款项均是第三人***经手，本案中***仅代表自己，作为一个劳务班组雇佣原告在项目上进行工作。本案存在违法转包情形，就相关法律规定，经转包和分包必须签订书面合同，但是“盛和公司”并未与***及其名下***心公司签订任何书面合同。 经审理查明：2018年5月31日，乐山犍为世纪旅游发展有限公司（业主）与“***建筑公司”（承包人）签订《犍为县下渡乡至伏龙乡一心村公路改建工程（施工）合同书》（以下简称《合同书》），将犍为县下渡乡至伏龙乡一心村公路改建工程发包给“***建筑公司”建设施工，承包范围包括：路基工程、路面工程、桥涵工程、交安工程及沿线设施等施工图设计文件和工程量清单所表达的全部工程内容；该《合同书》同时约定：严禁转包和违法分包。2019年9月27日，乐山犍为世纪旅游发展有限公司与“***建筑公司”签订《犍为县下渡乡至伏龙乡一心村公路改建工程施工补充合同》（以下简称《补充合同》）将《合同书》约定的支付方式予以了变更。 2020年4月27日，“***建筑公司”与盛和公司”签订《交通标线工程施工合同》，将案涉公路标线工程转包给“盛和公司”。第三人***与“盛和公司”法定代表人***达成口头协议转包案涉公路标线工程。 2020年7月5日，***雇请包括***在内的三人以150元每天从事临时工工作。 2020年7月7日上午11点，***在务工过程中因材料泄露燃烧而被烧伤右脚，随即被送往中国人民武装警察部队四川省总队医院住院治疗。 2020年7月10日，中国人民武装警察部队四川省总队医院出具出院证载明：***入院时间2020年7月7日，出院时间2020年7月10日，出院诊断为右下肢火焰烧伤7%（深II°2%，III°5%），出院建议为院外继续治疗。2020年8月24日，成都市第二人民医院主出具《出院病情证明书》载明：***入院时间2020年7月11日，出院时间2020年8月24日，出院诊断为7%右下肢II-III度火焰烧伤。 2020年8月23日，***亲笔书写***受伤事发经过就医过程并承诺雇主***承担后续治疗费用及一切风险，并以微信方式向***给付5，000。 2020年10月21日，***向犍为县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，申请确认其与“***建筑公司”存在劳动关系，同日该委员会出具犍劳人仲不（2020）59号《不予受理通知书》并送达***。 另查明，***已年满60周岁，每月领取100元农村基本养老保险。 认定上述事实有经庭审质证的证据：原告及第三人身份证复印件，“***建筑公司”及“盛和公司”营业执照、法定代表人身份证明、组织机构代码，《犍为县下渡乡至伏龙乡一心村公路改建工程（施工）合同书》、《犍为县下渡乡至伏龙乡一心村公路改建工程施工补充合同》、《交通标线工程施工合同》、微信聊天记录，出院证、出院病情证明书，***书写的***受伤、治疗以及由其承担责任的书证，《犍为县劳动人事争议仲裁委员会不予受理通知书》、送达回执以及各方当事人在庭审中的**等。 本院认为，劳动关系是指用人单位与劳动者个人之间,依法签订劳动合同,劳动者接受用人单位的管理,从事用人单位安排的工作,成为用人单位的成员,从用人单位领取报酬和受劳动法保护所产生的法律关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”的规定，原告既未与被告“***建筑公司”或“盛和公司”有成立劳动关系的合意，也未接受该两公司施工现场指挥和管理，也未从公司领取过劳动报酬。相反，原告***及第三人***的庭审**相互印证，能够证明***系短期临时雇用***从事公路划线工作，务工时受***管理和指挥，并从***处领取150/天的报酬。因此，原告与被告“***建筑公司”不存在事实劳动关系。 依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，原告***受伤时已年满60周岁，并已开始领取100元/月的农村基本养老保险，故其要求确认事实劳动关系，已丧失前提条件。退一步讲，即使原告领取的农村基本养老保险不能视为领取养老金或享受退休待遇，原告也应举证证明其未享受其他养老或退休待遇，原告在庭审结束前未向本庭递交证据，应自行承担举证不力的不利后果。 关于被告“盛和公司”辩称我公司与***心交通工程有限公司法定代表人***达成口头协议，由该公司实际施工，并申请追加***心交通工程有限公司为本案本案被告，本院经审查认为“盛和公司”未与***心交通工程有限公司签订书面合同，没有递交证据证明系与***心交通工程有限公司有就案涉工程款的进行了结算，也未递交证据证明***心交通工程有限公司在案涉工程实际施工，故本院对“盛和公司”追加***心交通工程有限公司为本案被告的申请当庭予以了驳回。 综上，原告诉请确认与被告“***建筑公司”成立事实劳动关系的诉讼请求，并无事实和法律依据，依法应予驳回。依照中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 驳回原告***诉讼请求。 本案案件受理费5元（已减半收取），由原告***自行承担。 如不服本判决，可以在收到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省乐山市中级人民法院。 审判员　　** 二〇二〇年十二月十四日 书记员　　** 附：本判决书所适用的法律条文。 1.《中华人民共和国劳动合同法》 第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止： （一）劳动合同期满的； （二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的； （三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的； （四）用人单位被依法宣告破产的； （五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的； （六）法律、行政法规规定的其他情形。 2.《中华人民共和国劳动合同法实施条例》 第二十一条劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。 3.《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》 第七条用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。 4.《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 5、《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。