某某与某某都汇建筑工程有限公司青海分公司、某某都汇建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

青海省同德县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）青2522民初25号 原告：**，住安徽省巢湖市。 委托诉讼代理人：**，青海凡圣律师事务所律师。 被告：**都汇建筑工程有限公司青海分公司。 负责人：**，住青海省西宁市，该公司负责人。 委托诉讼代理人：**1。 被告：**都汇建筑工程有限公司。 法定代表人：**2，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，青海合仁律师事务所律师。 原告**与被告**都汇建筑工程有限公司青海分公司（简称**青海公司）、**都汇建筑工程有限公司（简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年3月11日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告**及委托诉讼代理人**，被告**青海公司委托诉讼代理人**1，**公司委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告**向本院提出诉讼请求：1.判令原告与被告**青海公司签订的项目部经营管理协议书无效；2.判令二被告支付原告工程款1487725.21元，并向原告支付逾期支付利息26605.4元；3.本案诉讼费用由二被告承担。事实和理由：原告与被告**青海公司于2018年7月16日，签订了《项目部经营管理协议书》，该协议书约定，由被告**青海公司组建2018年同德县高原美丽乡村建设项目-道路工程施工段，该项目部由原告进行统一经营管理。该项目下辖4个施工段，分别为⑴***⑵***⑶尕哇麻村⑷上才乃亥村，上述4个施工标段均由原告作为实际施工人进行施工，施工方式为包工包料，工程单价为每平米150元。2019年8月6日，上述四个标段全部竣工并通过验收，工程总价款为3818775元。经原告结算，被告仅支付了2205807元，扣除税费125242.79元（税款、管理费、工伤保险费），被告还应支付原告工程款1487725.21元。经原告多次催要，被告拒绝支付，给原告造成了一定损失，现请求法院判如所请。 被告**青海公司未提交书面答辩状，庭审中辩称，1.原告请求判令协议无效，协议上没有原告的名字，与原告无关；2.对原告主张的给付其1487725.21元工程款不予认可，当时签订的是900000元的项目；3.给付利息26605.4元的请求不予认可，协议上根本没有约定利息。原告是挂靠在**青海公司的包工头，理应承担管理费和税金，原告应到**青海公司来核对工程款，现被告认可还有900000元工程款未支付给原告，原告起诉的其他事项，被告不清楚。 被告**公司未提交书面答辩状，庭审中辩称意见与**青海公司一致。 原告为证明其诉讼主张，向本院提供：1.《项目部经营管理协议书》，证明2018年，案涉工程由原告施工完成，协议约定的工程价款为每平米150元，2019年8月6日，上述案涉工程竣工并通过验收，监理单位出具结算单，确认总工程量为25458.5平方米，工程总价款为3818775元；2.该案涉工程2018年的结算单，证明原告实际施工量为⑴***6100.5平方米⑵***4679.3平方米⑶尕哇麻村3700平方米⑷上才乃亥村10978.7平方米，以上共计25458.5平方米；3.验收报告，证明该案涉工程均已通过竣工验收，并交付使用；6.《授权委托书》，证明2019年6月13日，***授权委托原告，全权处理案涉工程的各项事宜。 被告**青海公司对原告证据质证意见：对《项目部经营管理协议书》真实性予以认可，原告要求撤销的理由不认同，认为该协议是双方真实意思表示，对每平米150元的价款不认可；对工程结算单的真实性不认可，认为被告没有参与工程验收，被告没有在结算单上签字确认，结算单上的数据是伪造的；认可项目验收报告的真实性，对证明方向不认可，认为此项工程是被告施工完成；对《授权委托书》的真实性予以认可，对原告的身份无异议。 被告**公司对原告证据的质证意见与被告**青海公司的质证意见一致。 对当事人无异议的证据《授权委托书》《项目竣工验收报告》，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认证如下：本院认为，原告出具的《项目部经营管理协议书》，足以证明原告、***与**青海公司属挂靠关系，原告实施了该案涉工程，协议约定工程施工期限为，2018年7月16日止至2019年6月20日止，原告与***向**青海公司按实际工程造价交纳1.5%的管理费，总工程量为25458.5平方米，价款为3818775元；案涉工程结算单，有监理公司的盖章和监理的签名，其真实性予以认可。对上述证据证明的事实本院予以认定。 被告**青海公司为证明其主张向本院提供：1.《***》，证明承诺人***在2019年8月6日，承包了该案涉工程，并全部施工完成；2.被告会计出具的《同德县美丽乡村建设上才乃亥村结算明细》，证明该项目合同款为1640000元，被告已支付1035945元，剩余247708.11元未付；3.***、***、尕哇麻村路面项目明细，证明三个村的项目合同总价为2171970元，被告已付2063371元，已付款合计1169862元，扣除税费后剩余484946.85元未付；4.上才乃亥村各项扣费明细，证明在工程项目施工中应缴的各种费税及相关凭证，缴完费税后应退还给原告农民工资保证金82000元；5.三个村路面扣款明细，证明还应退还给原告108600元农民工工资保证金； 原告对被告**青海公司证据质证意见：对《***》的真实性不认可，日期上没有按手印，承诺事项不详细，***应出庭说明，***在施工中途退出，与原告有退出协议；对上才乃亥村会计明细中的管理费、工伤保险予以认可，其余部分不认可；对三个村的路面明细认为，应该拿出交款发票来证明被告前期垫付的费用，否则无法证明该项目费用的支出，农民工工资保证金应该退还给原告，招标代理费、前期招标费用没有扣款依据；因没有详细的会计做账记录，对上才乃亥村的各项扣款明细不认可；对三个村路面扣款明细不认可，除应退还的农民工工资保证金外，被告还需提供相关明细予以证明。 本院认为，《***》足以证实，2019年8月6日，该案涉工程已全部施工完成；案涉工程的结算明细、扣款扣费明细中，对上才乃亥村会计明细中的管理费、工伤保险及案涉工程农民工工资保证金，原告认可部分，本院予以认定，该组证据是被告单位会计出具的，没有原告的签名确认，原告亦不认可，其真实性本院无法认定。 本院经审理认定事实如下：2018年年初，被告**公司中标同德县住房和城乡建设局负责的2018年同德县高原美丽乡村建设项目施工工程，**公司与同德县住房和城乡建设局签订了《同德县高原美丽乡村建设项目施工合同》，该工程包括美日克村、***、***、尕哇麻村、上才乃亥村的公厕、排水沟、挡土墙、人行道铺装、墙面粉刷、安砌道牙石、道路改造、入口标志，总造价为17017064元，工程完工日期为2019年6月20日。原告**与***均无施工资质，两人属合伙关系。2018年7月16日，***、原告**与**青海公司签订了《项目部经营管理协议书》，协议约定***、原告**向**青海公司按实际工程造价交纳1.5%的管理费，***、原告**与**青海公司实际上属挂靠关系。协议约定了原告的施工工程量为：***、***、尕哇麻村、上才乃亥村的道路加宽修复、道牙石、道路沥青铺设；四个村的造价分别为：***915075元、***701895元、尕哇麻村555000元、上才乃亥村1640000元，合计3811970元。协议签订后，***与原告对案涉工程进行了施工，施工期间***退出合伙，由原告独立施工完成***、***、尕哇麻村、上才乃亥村的四个标段协议约定的工程量，2019年8月6日，四个标段所有工程竣工验收合格，并交付使用，工程质保期为一年。同德县住房和城乡建设局已全部付清被告**公司中标的所有工程款。 2020年2月18日，原告向我院申请诉前财产保全，我院做出（2020）青2522财保02号民事裁定，对被告**青海公司名下的账号×××中的存款1514330.61元予以冻结。 案涉工程竣工验收后，原、被告未进行结算。庭审中，原、被告均认可被告**青海公司已支付给原告工程款2205807元。协议约定的工程总造价为3811970元，已付2205807元，未付1606163元。该工程扣留质保金190598.5元，质保期为2019年8月7日起至2020年8月6日。被告认为，未付工程款中应扣除5%的质保金190598.5元、税金110675元、管理费、前期招标费33456元（含资料费及试验费11456元）、招标代理费47649.63元、代付劳务工资等，共计682908.04元，尚欠原告工程款923254.96元（含农民工工资保证金）。原告认可扣除5%的质保金190598.5元；前期招标费33456元、招标代理费47649.63元，不应由原告承担；税金原告已缴纳360000余元，被告又在未付工程款中扣除110675元税金，不合理，原告不认可。 鉴于原、被告对工程款未进行结算，争议较大，本院决定休庭，原、被告对争议的工程款进行结算。经原、被告对争议的工程款进行结算后，就未能抵扣的税金168724.92元由谁承担问题，双方不能达成一致意见，其他均无异议。被告认为，由于原告未能在2018年11月底前提交税票，造成110675元税金和原告虚开的税金58049.92元，合计168724.92元税金无法抵扣，扣除168724.92元税金后，被告应付原告工程款为923254.96元（含农民工工资保证金及质保金），对原告是否存在虚开税金，被告无证据证实；原告认为，未能抵扣部分的税票是在2018年12月底前提交给被告的，被告认可该事实，但税票的提交在施工期内，被告理应予以抵扣，原告不存在虚开税金的问题，被告应支付给原告剩余工程款为1091979.88元（含农民工工资保证金及质保金）。 本院认为，被告**公司作为承包人将自己中标承建的工程交给没有施工资质的原告**，从原告**处收取管理费，原告**使用其资质进行施工，双方构成挂靠关系，原告**作为案涉工程的实际施工人，施工完成工程并验收合格，交付使用，被告应向原告支付工程款。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“……禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”、第二十九条“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”的规定，被告**青海公司允许原告挂靠其单位实施工程，被告**青海公司与原告之间签订的项目经营管理协议，违反法律的禁止性规定，属无效合同。鉴于案涉工程有相关竣工验收合格并交付使用的手续，实际施工人原告的劳务已经物化在建筑物上，施工协议无效后应参照该协议约定向实际施工人支付工程款，原告在工程款未获得全部清偿的情况下，其有权要求被告承担相应民事责任。 关于欠付工程款数额的认定。因原、被告已对案涉工程进行了结算，确认工程总价款为3811970元，未付工程款部分中就税金168724.92元的承担方式，双方不能达成一致意见。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”规定，本院认为，原、被告对工程款结算后双方无异议的部分，本院予以认定。被告以原告未能在2018年11月底前提交税票，造成168724.92元税金无法抵扣，应在未付工程款中扣除的抗辩意见，没有证据证实，原、被告签订的协议中对此也没有约定，故本院不予采信，原告要求被告支付剩余工程款1091979.88元（含农民工工资保证金及质保金），理由正当，本院予以支持。质保金部分待质保期届满后支付。 关于原告要求被告支付拖欠工程款利息26605.4元是否支持的问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”规定，本院认为，原告要求被告支付拖欠工程款及利息，理由正当，本院应酌情予以支持。剩余工程款1091979.88元中，190598.5元属质保金，质保期于2020年8月6日届满，质保金190598.5元在质保期内不能计算利息；除质保金外，剩余工程款901381.38元，应自工程竣工验收合格之日起计算利息至起诉时较为合理，原告要求被告支付延期付款利息，符合有关司法解释规定，本院予以支持。因原、被告就欠付工程款利息的计付标准没有约定，故由被告按中国人民银行同期同类贷款利率向原告承担延期付款利息。原告要求支付利息26605.4元的请求，本院予以支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十二条、第二百八十六条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条第三款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条第一款、第十七条、第十八条第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告**都汇建筑工程有限公司青海分公司支付给原告**工程款1091979.88元，利息26605.4元，合计1118585.28元。其中质保金190598.5元，于2020年8月7日支付；其余工程款927986.78元，于本判决生效之日起三十日内付清。 二、被告**都汇建筑工程有限公司对上述付款负连带责任。 三、驳回原告**的其他诉讼请求。 如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费18428.98元，减半收取计9214.49元，由原告负担3618.09元,被告负担7433.63元。保全费5000元由被告负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于青海省海南藏族自治州中级人民法院。 审判员　　*** 二〇二〇年六月八日 书记员　　羊毛加 本案适用的法律条款 《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 《中华人民共和国建筑法》第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。 禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。 第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。 建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。 禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。 最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。 因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。 建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。