江苏开拓信息与系统有限公司与潘亚红案外人执行异议之诉二审民事判决书

江苏省无锡市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)苏02民终2390号

上诉人（原审原告、案外人）:江苏开拓信息与系统有限公司，住所地无锡市滨湖区蠡湖商务园9号。

法定代表人：孙旭初，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张礼强、杨一鸣（实习），江苏蠡湖律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、申请执行人）：潘亚红，女,1973年9月17日出生，汉族，住无锡市南长区。

委托诉讼代理人：包杰，江苏行德律师事务所律师。

原审第三人（被执行人）：江苏宾肯科技股份有限公司，住所地无锡蠡园开发区虹桥路西侧4-1地块三楼308室。

法定代表人：陈轶虎，该公司总经理。

上诉人江苏开拓信息与系统有限公司（以下简称开拓公司）与被上诉人潘亚红、原审第三人江苏宾肯科技股份有限公司（以下简称宾肯公司）案外人执行异议之诉一案，不服无锡市锡山区人民法院（以下简称锡山法院）（2019）苏0205民初3052号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

开拓公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判立即撤销对宾肯公司在中国移动通讯集团安徽有限公司阜阳分公司(下称阜阳移动)处享有的到期债权的执行措施。2、改判确认该到期债权依法由上诉人优先受偿。3、判令被上诉人承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实及理由：一、2016年9月锡山法院发出执行裁定书、协助执行通知书时，并未核实宾肯公司是否在阜阳移动公司确有到期债权，且从裁定书及协助执行通知书上看，是执行到期债权，不是被执行债权，提取债权没有事实和法律依据，属于适用法律错误应当撤销，当然不发生查封、冻结的效力。二、对于宾肯公司在阜阳移动处的债权，因阜阳移动提出书面异议，锡山区人民法院应停止执行，申请执行人应当进行代位诉讼。申请执行人潘亚红没有提起代为诉讼，是认可阜阳移动的异议，而放弃对宾肯债权的代位追偿权。三、被上诉人于2017年8月28日以出具申请书的方式单方撤销对本案的执行申请，应当按照法律的规定终结本案的执行程序，并解除强制执行措施。而上诉人依法提起债权人代位权，对该笔债权应当享有优先受偿的权利。

潘亚红辩称：一、其对宾肯公司在阜阳移动公司处的债权查封措施有效、扣划程序合法。在案件审理阶段其即对宾肯公司在第三人阜阳移动公司处的债权进行保全，进入执行后，该保全即自动转为执行中的查封措施。其撤回执行时，明确表示不解除查封措施，而且，当时是因恰逢最高人民法院三年彻底解决执行难问题攻坚阶段，其为配合法院方才做出撤销执行申请，其并非放弃本案中的任何权利并结案。2019年4月，根据阜阳移动公司授权代表向锡山法院所做笔录，阜阳移动确认结欠宾肯公司278万款项，并同意限期内向锡山法院直接汇款，故本案其对宾肯公司在阜阳移动公司处的保全合法有效，相关提取、扣划手续合法有效。二、本案上诉人向阜阳移动公司提起了代位权诉讼，根据合同法的相关规定，债权人向次债务人提起的代位权诉讼，经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权大履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。本案中，开拓公司确向宾肯公司提起代位权诉讼，但该诉请经过两审法院审理，均未得到支持。故其要求确认其优先享有宾肯公司在阜阳移动公司债权的请求于法无据。锡山法院根据发生在先的裁定以及第三人阜阳移动公司的笔录等提取相应款项事实清楚、适用法律正确。请求维持原判。

一审法院查明：潘亚红与宾肯公司民间借贷纠纷一案，该院于2016年6月7日向中国移动通信集团安徽有限公司阜阳分公司（以下简称移动阜阳公司）发出（2016）苏0205民初2335号民事裁定书及协助执行通知书，载明自该日起冻结宾肯公司在移动阜阳公司享有的债权200万元，冻结期限内该款不得对宾肯公司支付，解除冻结的具体时间由该院另行书面通知。同日，移动阜阳公司的集团客户部行业经理赵新刚书面向该院确认其公司原有513万元工程款应向宾肯公司支付，现需扣除维修费用不超过60万元后再付，具体金额未确定。后经审理，该院于2016年7月14日作出（2016）苏0205民初2335号民事判决书，判决确认宾肯公司应归还潘亚红借款本金160万元、律师费62200元及利息等。该判决生效后，因宾肯公司未按判决书确定的义务履行，潘亚红遂向该院申请强制执行。该院于2016年8月23日立案执行，案号为（2016）苏0205执1938号。

执行过程中，该院于2016年9月28日向移动阜阳公司送达执行裁定书及协助执行通知书，要求提取宾肯公司在其处的到期债权1922280元。但移动阜阳公司未予支付，该院于2017年2月22日与赵新刚作笔录，赵新刚表示对法院冻结无异议，但涉案债权系政府工程款，需根据财政支付进度扣除相关费用后支付，具体金额需由财政确定，暂无法支付。

2017年8月28日，潘亚红向该院申请撤销执行，但要求对涉案债权仍予以冻结，对宾肯公司财产不解除查封。同日，该院作出（2016）苏0205执1938号之二执行裁定书，裁定终结执行，但未对涉案债权予以解封。2019年1月17日，潘亚红再次向该院申请执行，该院于同日予以立案，案号为（2019）苏0205执恢27号，执行依据仍为（2016）苏0205民初2335号民事判决书。嗣后，该院于2019年1月21日向移动阜阳公司发送限期履行债务通知书，要求该公司于同年2月15日前将到期债权200万元汇至该院。移动阜阳公司于同年2月1日向该院表示其已不结欠宾肯公司费用。但同年4月12日，移动阜阳公司又向该院书面陈述经核算其需支付宾肯公司2787200元左右，该院查封排在首位，其尽快审核后汇至该院。

案外人开拓公司对该院执行宾肯公司在移动阜阳公司处的到期债权不服，提出异议后，该院于2019年4月30日作出（2019）苏0205执异47号执行裁定书，驳回开拓公司的异议申请。

开拓公司不服该裁定，向锡山法院提起执行异议之诉称，请求：1、判决立即撤销依潘亚红申请对宾肯公司在移动阜阳公司处享有的到期债权的执行措施。2、判决确认宾肯公司在移动阜阳公司处享有的到期债权依法由原告优先受偿。3、本案诉讼费由两被告共同承担。事实和理由：其与宾肯公司因纠纷诉至江苏省无锡市滨湖区人民法院（以下简称滨湖法院），该院判决宾肯公司向其支付276余万元等。判决生效后，宾肯公司未自觉履行，故其申请法院强制执行，因宾肯公司停业，无财产可供执行。其就宾肯公司对阜阳移动公司的到期债权提起代位权之诉。该案审理中，江苏省无锡市锡山区人民法院（以下简称锡山法院）依（2016）苏0205民初2335号民事判决书至移动阜阳公司执行划拨款项200万元。因其已提起代位权诉讼，代位权成立后，由次债务人直接向债权人履行债务，故到期债权应归属于开拓公司，且潘亚红案件的保全期间已过，潘亚红也申请撤销执行，故诉至法院。

被告潘亚红辩称：锡山法院执行局在2018年、2019年向移动阜阳公司调查时，该公司确认对宾肯公司有到期债务未履行，并在笔录上载明，执行局根据上述笔录确认的事实作出提取相应到期债权的行为符合法律规定。同时，在其与宾肯公司民间借贷案件中提起的查封申请，经锡山法院作出裁定后自始有效，对移动阜阳公司的保全措施自始有效。虽然中途由于执行案件执行期限的原因，潘亚红向锡山法院提出撤销的申请，但是其在撤销申请中明确表示不解除对上述到期债权的查封措施，所以上述查封措施一直处于有效状态，因此锡山法院基于上述事实，扣划提取执行款的行为符合法律规定，请求驳回原告诉请。

被告宾肯公司未作答辩。

一审法院另查明：2017年2月18日，滨湖法院出具（2016）苏0211民初4541号民事判决书载明：宾肯公司应向开拓公司支付货款2766323.2元及利息等。2018年9月7日，滨湖法院向移动阜阳公司出具（2017）苏0211执1834号执行调查函及协助执行通知书等，询问该公司与宾肯公司是否有项目往来，该项目是否到支付节点，有无付款等。阜阳移动公司回函称，其分别于2013年和2014年向宾肯公司支付了2013年和2014年度的监控设备租赁费，由于宾肯公司自2015年开始未履行合同约定的维护责任，故其在2016年分三次向宾肯公司发函要求其履行合同义务，否则将解除双方合同；宾肯公司未回函。

2019年1月28日，开拓公司与移动阜阳公司代位权纠纷一案由安徽省阜阳市颍州区人民法院（以下简称颍州法院）立案受理，开拓公司请求判令移动阜阳公司向其支付货款2766323.2元及利息等，该案于2019年6月14日判决驳回开拓公司的诉讼请求。

上述事实，由（2016）苏0205民初2335号民事裁定书、民事判决书、（2019）皖1202民初1231民事判决书、（2019）苏0205执异47号执行裁定书、（2017）苏0211执1834号执行调查函及当事人陈述等在卷佐证。

一审法院认为：债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。本案中，开拓公司确向宾肯公司提起代位权诉讼，但该诉请并未获得支持。此外，开拓公司向宾肯公司主张代位权的基础法律关系仍为其与宾肯公司的合同关系，即使代位权成立，本质上亦为一般债权，故其主张该债权优于查封在先的其他债权，无事实与法律依据，该院不予采纳。

关于潘亚红就宾肯公司在阜阳移动公司到期债权的查封顺位问题，该院认为，保全裁定未经人民法院依法撤销或者解除，进入执行程序后，自动转为执行中的查封、扣押、冻结措施，期限连续计算，执行法院无需重新制作裁定书，但查封、扣押、冻结期限届满的除外。因撤销申请而终结执行后，当事人在民事诉讼法第二百三十九条规定的申请执行时效期间内再次申请执行的，人民法院应当受理。本案中，该院根据当事人潘亚红的申请，在案件审理阶段对宾肯公司在第三人阜阳移动公司处的债权进行保全，进入执行后，该保全即自动转为执行中的查封措施。在执行中，由于该笔债权尚不能完全进行处置，申请执行人潘亚红提出撤销执行申请，但因债权未实际得到实现，故其明确要求不解除上述保全措施。因而，虽然保全或执行措施应随着案件的终结而解除，但本案中，潘亚红申请撤销并非因案件已实际执行终结，其真实意思表示并非放弃执行，仅为暂缓，故其有权再次申请执行，此前查封仍应有效。故开拓公司主张撤销对上述到期债权的执行措施，该院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第二十条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条之规定，判决驳回原告江苏开拓信息与系统有限公司的诉讼请求。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院认为，保全裁定未经人民法院依法撤销或者解除，进入执行程序后，自动转为执行中的查封、扣押、冻结措施，期限连续计算，执行法院无需重新制作裁定书，但查封、扣押、冻结期限届满的除外。本案中，锡山法院根据潘亚红的申请，在案件审理阶段于2016年6月7日向移动阜阳公司发出（2016）苏0205民初2335号民事裁定书及协助执行通知书，对宾肯公司在第三人阜阳移动公司处的债权进行保全，进入执行后，该保全即自动转为执行中的查封措施。该查封合法有效。

关于潘亚红单方撤销执行申请的效力认定及开拓公司主张其应当享有优先受偿权的问题，本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百二十条规定，因撤销申请而终结执行后，当事人在民事诉讼法第二百三十九条规定的申请执行时效期间内再次申请执行的，人民法院应当受理。本案中，锡山法院（2016）苏0205执1938号之二终结执行裁定书依照的是《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十七条第一项即申请人撤销申请，故潘亚红有权在申请执行时效期间内再次申请执行，人民法院应当受理。在执行中，多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。本案中，开拓公司申请执行宾肯公司案的执行措施在后，其受偿顺序应当在后。而优先受偿权是法律规定的特定债权人优先于其他债权人，甚至优先于其他物权人受偿的权利，必须基于明确的法律规定，开拓公司仅以其“依法提起债权人代位权”就主张对债权应当享有优先受偿权，没有法律依据。

综上所述，开拓公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费22800元，由上诉人江苏开拓信息与系统有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　刘永刚

审判员　　俞　彤

审判员　　秦小兵

二〇二〇年八月六日

书记员　　杨钦雅