某某与某某、正坚建设有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省温州市瓯海区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙0304民初2359号

原告：***，男，1955年9月6日出生，汉族，住浙江省平阳县。

委托诉讼代理人：薄士坤、黄菲，上海兰迪（温州）律师事务所律师。

被告：***，男，1962年8月30日出生，汉族，住浙江省温州市瓯海区。

委托诉讼代理人：兰忠书、王志凯，上海浩信（温州）律师事务所律师。

被告：正坚建设有限公司。住所地：浙江省温州市鹿城区吴丰路37号（三楼301室）。统一社会信用代码：913303007985738350。

法定代表人：王国淼，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：吴涛，浙江震瓯律师事务所律师。

被告：温州市瓯海区郭溪街道塘下村股份经济合作社。住所地：浙江省温州市瓯海区郭溪街道塘下村景德东路公交车站边。统一社会信用代码：913303041452919293。

法定代表人：凌俐华，董事长。

委托诉讼代理人：陈伟良、陈景鸽，浙江维良律师事务所律师。

原告***与被告***、正坚建设有限公司（以下简称正坚公司）、温州市瓯海区郭溪街道塘下村股份经济合作社（以下简称塘下村经济合作社）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月26日立案后，依法适用普通程序于2019年9月27日、2019年10月8日、2020年4月21日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人黄菲、被告***及其委托诉讼代理人兰忠书、被告正坚公司的法定代表人王国淼及其委托诉讼代理人吴涛、被告塘下村经济合作社的委托诉讼代理人陈景鸽均到庭参加诉讼，原告***的委托诉讼代理人薄士坤、被告塘下村经济合作社的委托诉讼代理人陈伟良到庭参加第一、二次庭审。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.判令被告***、正坚公司共同支付原告1937021元并承担利息损失（详见附件一赔偿清单）；2.判令被告塘下村经济合作社对第一项诉讼请求中欠付的工程款、“三通一平”等费用171000元及相应利息损失与被告***、正坚公司承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用由三被告共同承担。事实和理由：温州市瓯海区产返回标准厂房（西向排洪工程）施工工程（以下简称案涉工程），由被告塘下村经济合作社作为发包方公开招标。被告正坚公司于2014年7月23日中标，成为该工程的承包人。2014年5月6日，被告正坚公司以名为内部承包实为出借资质的方式，将该工程交由被告***及鲁建群施工，且签订了《内部承包施工责任协议书》。后经案外人谢尚柳介绍，被告***及鲁建群又将该工程再次转包给原告。2015年3月6日，原告与被告***及鲁建群就该工程签订《施工合作协议书》，约定：总施工面积约41780平方米（包括Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ五幢房屋的施工），原告需按照本工程总造价（47002380元）的5%作为居间费以及履约保证金200万元给被告***及鲁建群，施工内容按照《招标文件》《建设工程施工合同》以及《内部承包施工责任协议书》的规定执行等内容。《施工合作协议书》签订后，原告按照约定向被告***及鲁建群支付了履约保证金及其他费用共计220万元，并自行垫资进场施工。在施工过程中，被告正坚公司也认可原告的实际施工人身份，并曾于2015年8月致函原告，要求原告配合其项目部整改等工作。截止2015年8月，原告已完成Ａ、Ｂ幢的打桩工程（以下简称案涉桩基工程），产生工程款3215521元。由于各被告均未向原告偿还垫资款和按约支付工程款，工程被迫于2015年8月12日停工。同日，被告塘下村经济合作社委托温州工程勘察院有限公司对原告施工的案涉桩基工程做出《基桩静载荷试验报告》，认定符合标准。原告已将案涉桩基工程的工程量预算价清单提交给被告***，至今各被告均未提出异议，根据《建设工程施工合同》约定，应视为原告提供的工程造价已被确认，可作为工程价款支付的依据。2016年3月24日，原告曾就案涉工程对被告***、正坚公司、塘下村经济合作社及鲁建群提起诉讼［案号为（2016）浙0304民初1263号］。因案涉工程当时尚未通过竣工验收，法院未支持原告关于工程款、“三通一平”费用、代付费用、停工损失、工程可期待利润、墙改费等工程价款相关款项的主张。同时，基于被告***自愿支付工程款、代付款等各项费用1089410元，法院最终判令被告***及鲁建群返还原告履约保证金200万元，并判令被告***支付原告工程款、代付费用等1089410元。2017年6月22日，原告与被告***及鲁建群达成执行和解协议，被告***及鲁建群共向原告支付了3089410元及迟延履行期间的债务利息。2018年1月4日，原告再次对三被告提起诉讼［案号为（2018）浙0304民初314号］，后于2018年4月2日撤回起诉。2019年3月，经原告实地勘察，案涉Ａ、Ｂ幢工程已被实际使用，且有多家企业入驻生产经营，原告主张工程价款的条件已然具备，故原告提起本案诉讼。原告认为，截止2019年3月11日，原告因案涉工程产生剩余损失共计达3093127.74元（包括工程款、代付费用等1937021元及利息损失1156106.74元），被告***作为工程的转包人，应当承担偿还责任；被告正坚公司作为出借资质及工程总承包单位，亦应当承担偿还责任，且应对被告***的行为依法承担连带责任；被告塘下村经济合作社作为发包人，其应当在工程款范围内承担连带责任。综上所述，请求法院支持原告的诉讼请求。

被告***辩称：一、原告在本案中所主张的事实、理由及诉讼请求与（2016）浙0304民初1263号案相同，构成重复诉讼。二、原告起诉主张的工程款数额3215521元，系其单方计算得出，不能作为结算依据。诉讼过程中，法院已委托相关鉴定部门对案涉桩基工程的造价及整改费用进行鉴定，现***同意以鉴定结论作为工程价款及整改费用的结算依据。同时，鉴定结论确定的桩基工程造价中包含了桩头处理费、农民工工伤保险费、文明措施费及税金，但桩头处理工作系由被告***施工，农民工工伤保险费、文明措施费、税金并非原告支付，故相关款项应当在支付给原告的工程款中予以扣除。并且还应扣除整改费用、居间费用、垫付的管理费及五大员证书费用。至于挖土方的费用，***对鉴定的造价数额65775元无异议，但称挖土方工作是由***施工，并非原告施工，故该项费用不应支付给原告。三、原告起诉主张的代付“三通一平”等费用共计240910元，其中有大部分系由***支付，现***仅同意赔偿原告39250元[系被告***在（2016）浙0304民初1263号案件中自认的款项]。四、原告起诉主张的墙改费20万元，系向建设主管部门缴纳的款项，应由各方当事人在条件成就时共同向建设主管部门主张退款，同时应当扣除***代原告支付的农民工工伤保险费51702.62元。五、原告起诉主张利息损失，但各方当事人签订的合同均未对计息方式予以确定，且原告自身亦存在过错，其该主张缺乏事实和法律依据，不应予以支持。六、原告无故停工造成工期延误14个月，致***被处罚土地租金滞纳金326175元，原告应对此承担赔偿责任。截止目前，除已退还原告保证金200万元外，***业已支付原告工程款、代付费用等1719410元，其无需再向原告支付任何款项。故此，请求法院驳回原告的诉讼请求。

被告正坚公司辩称：一、原告在本案中所主张的事实、理由及诉讼请求与（2016）浙0304民初1263号案相同，构成重复诉讼。二、正坚公司并非本案的适格被告,其不是《施工合作协议书》的合同相对人，不应承受《施工合作协议书》约定的发包方的权利和义务，原告要求正坚公司对工程款及相关代付款项承担共同或连带支付责任缺乏事实和法律依据，不应予以支持。三、原告起诉主张的工程款及“三通一平”等费用缺乏合同依据及证据证实，不应予以支持。关于工程款，应以鉴定结论确定的数额3073649元为基础，扣除整改加固费用79882元、税金106147元、桩头处理费52976元及居间费145726元[（3073649元－106147元－52976元）×5%]后,合计应为2688918元，该款应由***支付。现***已支付原告1719410元，其尚应支付原告的款项为969508元。四、原告起诉主张利息损失缺乏事实和法律依据，不应予以支持。此外，塘下村经济合作社现尚欠正坚公司案涉工程项目C、D、E幢工程的工程款、垫付款合计2226940元及相应利息，案涉A、B幢桩基工程的价款被告塘下村经济合作社亦未予以支付，塘下村经济合作社上述欠付的款项实际上均是应支付给***的款项，故恳请法院直接判令由塘下村经济合作社向原告承担付款义务，再由各方当事人抵销相应的债权债务，以减少各方当事人的诉累。综上，请求法院驳回原告对正坚公司的诉讼请求。

被告塘下村经济合作社辩称：一、原告的主体不适格，案涉桩基工程系由案外人温州大地基础工程公司施工，并非原告施工，原告无权主张工程款。二、塘下村经济合作社亦非适格的被告主体，塘下村经济合作社未与原告签订过任何合同，亦没有将案涉桩基工程分包给原告施工，原告要求塘下村经济合作社就工程款承担支付责任或是连带责任没有事实和法律依据。三、塘下村经济合作社仅是案涉工程名义上的发包人，其并非真正的业主。本案所涉的A幢工程系***所有并由***出资建设，B幢工程由案外人左晓义、胡岳林出资建设，案外人左晓义、胡岳林并无拖欠***工程款。而正坚公司所称塘下村经济合作社尚欠其案涉工程项目C、D、E幢工程的工程款、垫付款200余万元，亦与本案所涉A、B幢工程无关。故不能据此认定塘下村经济合作社应在欠付工程款范围内对案涉桩基工程款承担责任。综上，请求法院驳回原告对塘下村经济合作社的诉讼请求。

本院经审理认定事实如下：2014年间，塘下村经济合作社与正坚公司签订《建设工程施工合同》，约定：塘下村经济合作社将瓯海区郭溪街道塘下村二产返回标准厂房（西向排洪工程）承包给正坚公司施工；工程内容为土建、水电安装（具体以工程量清单为准）；建设面积41780.46平方米，分A、B、C、D、E共5个车间；合同价款为47002380元等内容。

2014年5月6日，***作为郭溪街道塘下村经济合作社二产返回标准厂房工程负责人与正坚公司签订《内部承包施工责任协议书》，约定：上述工程由***负责施工，***包工包料、自负盈亏和利税总承包，正坚公司按该工程结算总价的1%计取管理费等内容。

2015年3月6日，***、鲁建群以郭溪街道塘下村二产返回标准厂房项目部的名义（甲方）与原告（乙方）签订《施工合作协议书》，将案涉工程转包给原告施工，并约定：工程项目总施工面积约41780平方米；承包范围为甲方提供的施工图纸中所有的土建、安装等内容；本工程中标总造价47002380元，以后按实际设计施工图以及修改图和变更单结算价为准，乙方按照总造价的5%作为居间费支付给甲方；居间费支付方式为，签定本协议书立即由乙方向甲方个人账户支付50万元，2015年3月15日前支付50万元，工程预付款到位后立即支付50万元，第一工程款到位立即再支付50万元，剩余居间费待工程结顶后立即一次性付清；乙方向甲方个人银行账户支付履约保证金200万元，作为本合同以及本工程的履约保证金，待本工程全部竣工验收后无息退还，该履约保证金必须全额无条件在2015年3月30日前支付到位，否则甲方有权没收已付居间费，本合同自动作废乙方不得有异议；本工程乙方严格按照招标文件、建设工程施工合同的有关规定计价和计算依据收取工程款，本工程施工中的所有相关费用和罚款由乙方负责，与甲方无涉；在招标文件中的内容甲方已经完成的部分（包括围墙安全设施、工棚、水电、广告牌、三通一平等费用）按照市场信息价由乙方计算给甲方，并在乙方进场前予以支付等内容。协议书签订后，原告向***、鲁建群支付了220万元，其中20万元为墙改费，200万元为居间费和保证金。原告进场施工后，于2015年8月完成A、B幢的打桩工程后停工。

2016年3月24日，原告就案涉工程对***、正坚公司、塘下村经济合作社及鲁建群、谢尚柳向本院提起诉讼，请求判令***、正坚公司及鲁建群、谢尚柳共同支付原告7614731元并承担利息损失；塘下村经济合作社对上述请求中的工程款2585521元、“三通一平”等费用15万元及相应利息损失承担连带清偿责任。本院经审理认为：原告及***作为个人均不具备承揽案涉工程的资质条件，故***与被告正坚公司签订的《内部承包施工责任协议书》，及原告与***、鲁建群签订的《施工合作协议书》均因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。合同无效的，因该合同取得的款项依法应当予以返还。***、鲁建群依据《施工合作协议书》的约定，收取了原告200万元的保证金与居间费，应共同承担该200万元的返还责任。同时，原告作为实际施工人，理应知晓涉案工程的承包需具备相应资质，但仍选择与***、鲁建群订立《施工合作协议书》，其自身亦存在过错，应承担相应责任，故就上述返还款项的利息损失部分不予支持。另因涉案工程尚未通过竣工验收，故原告关于工程款、“三通一平”费用、代付费用、停工损失、工程可期待利润、墙改费等工程价款相关款项及利息损失的主张，依据不足，本院不予支持。***自愿支付原告工程款、代付款等各项费用1089410元（包括***自认的“三通一平”等费用39250元），不违反法律规定，本院予以认定。2016年6月24日，本院作出（2016）浙0304民初1263号民事判决，判令***、鲁建群返还原告200万元；***支付原告工程款、代付费用等1089410元；并驳回原告其余的诉讼请求。该案后经浙江省温州市中级人民法院二审审理，浙江省温州市中级人民法院于2016年11月1日作出（2016）浙03民终3747号民事判决，维持上述判决内容。上述判决内容现已执行完毕。

2016年8月24日，正坚公司就案涉工程对塘下村经济合作社向本院提起诉讼，请求：确认双方签订的《建设工程施工合同》已于2016年2月18日解除；判令塘下村经济合作社向其支付已完成工程的价款7249307元（包括Ａ、Ｂ幢桩基的工程价款,Ｃ、Ｄ、Ｅ幢基础梁及以下桩基工程价款）及利息；判令塘下村经济合作社返还其垫付的房屋白蚁预防费、防雷设施检测费、新型墙体材料专项基金、农民工建筑工伤保险费合计316805元及利息等事项。该案审理过程中，因Ａ、Ｂ幢桩基工程尚未经检查合格，故正坚公司撤回该部分工程款项的诉讼请求，将主张的工程价款数额变更为3883135元。本院经审理，于2016年10月27日作出（2016）浙0304民初4017号民事判决，确认双方就坐落于温州市瓯海区产返回标准厂房（西向排洪工程）签订的《建设工程施工合同》已于2016年2月18日解除；判令塘下村经济合作社偿付正坚公司工程款3883135元、垫付款316805元及相应利息损失，并返还垫付的鉴定费27000元。该判决内容后经执行，塘下村经济合作社履行了200万元，现尚欠正坚公司2226940元及利息未偿付。

2018年1月4日，原告就案涉工程对***、正坚公司、塘下村经济合作社向本院提起诉讼，后于2018年4月2日撤回起诉。

2019年1月4日，案涉A、B幢工程经竣工验收合格，并于2019年3月投入使用。

本案审理过程中，本院依据原告及***的申请，委托浙江东瓯工程造价咨询有限公司对案涉桩基工程的工程价款及整改加固费用进行鉴定。鉴定机构按有相应施工资质企业取费标准及招投标口径确定案涉桩基工程的造价为3073649元（含税金106147元、桩头处理费用52976元，不含挖土方造价65775元）、桩位偏差整改加固造价为79882元（含税金2759元）。原告对鉴定结论确定的案涉桩基工程造价无异议，并同意扣除相关税金款项，但其对整改加固造价有异议，认为整改加固造价的鉴定依据不真实；同时认为被告应当支付挖土方造价。***对鉴定结论确定的案涉桩基工程造价及整改加固造价均无异议，但认为支付给原告的工程价款应当扣除桩头处理费、农民工工伤保险费、文明措施费及税金，并应扣除整改加固造价、居间费用、垫付的管理费及五大员证书费用；同时认为挖土方造价不应支付给原告。正坚公司对鉴定结论确定的案涉桩基工程造价及整改加固造价亦无异议，但认为应扣除桩头处理费、税金、整改加固造价及居间费；同时其亦认为挖土方造价不应支付给原告。塘下村经济合作社对鉴定结论不予以认可，但同意直接扣除相关税金。原告及***就鉴定事宜各支付了鉴定费用3万元。

另查明：***确认案涉桩基工程系由原告实际施工。原告及***、正坚公司均确认，***等人已就案涉工程支付原告工程款、代付费用等共计1719410元[包括（2016）浙0304民初1263号民事判决的1089410元以及该判决前支付的63万元]。

另，***提供的证据材料《塘下二产平阳施工队已经完成部分工程量成本清单》载明：工地道路硬化施工费3万元、配电房费1万元、电缆安装建设费1万元、围墙粉刷及涂料、办公设施、空调等费用1万元、代付挖机费20700元、铁板费27000元、水电费15000元等内容。

上述事实由原、被告的陈述；原告提供的《工程建设项目中标候选人公示通告》《建设工程施工合同》《建筑工程施工许可证》《内部承包施工责任协议书》《施工合作协议书》、收款凭证、转账凭条、函、（2016）浙0304民初1263号民事判决书、（2016）浙03民终3747号民事判决书、执行和解协议书、（2018）浙0304民初314号民事裁定书、视频资料、原告向温州市建设档案馆调取的相关资料；被告***提供的《工程质量整改通知书》、工程联系单、技术核定单、施工现场桩位验收整改回复单、平面示意图、备注材料、执行和解协议书、执毕证明、收条、《竣工验收备案表》；被告正坚公司提供的招标文件、商务标；鉴定机构出具的《工程造价鉴定意见书》及本院调取的（2016）浙0304民初1263号案庭审笔录、（2016）浙0304民初4017号民事判决书、（2016）浙0304执3327号之一执行裁定书、（2019）浙0304执恢7号之一执行裁定书等证据材料予以证实，本院予以确认。

被告***提供的《平阳施工队***结算》《塘下二产平阳施工队已经完成部分工程量成本清单》虽系其单方制作，但相关对其不利的内容应视为其自认的事实。

原告提供的《基桩静载荷试验报告》仅能证明涉案A、B幢工程各3根试桩单桩竖向抗压极限承载力均已达到设计要求，不能证明原告主张的涉案桩基工程已竣工且验收合格的事实，本院不予确认；原告提供的《瓯海区郭溪街道塘下村二产返回标准厂房（西向排洪工程）预算价》系其单方制作，未经对方当事人认可，本院不予确认；原告为证明“三通一平”及其他代付费用系其支付的事实而提供的费用清单系其单方制作且未经对方当事人认可，相关收款收据的真实性及关联性亦均无法确定，本院不予确认。被告***提供的照片不能证明待证事实，工程项目预算汇总表系其单方制作且未经对方当事人认可，票据、缴款书、证明及转账凭证与本案不具有关联性，本院不予确认；被告***提供了《地基与基础工程分包合同》，但其本人及原告均称该合同未实际履行，故本院不予确认；被告***为证明“三通一平”及其他代付费用系其支付的事实而提供的相关证据材料的真实性及关联性亦无法确定，本院不予确认。

本院认为，***与正坚公司签订的《内部承包施工责任协议书》及原告与***等人签订的《施工合作协议书》均因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，人民法院生效判决对此已有认定，本院予以确认。

本案的主要争议焦点为：一、原告提起本案诉讼是否构成重复起诉的问题；二、原告就案涉桩基工程得以主张的价款数额问题；三、原告是否存在代付“三通一平”等费用及其具体数额问题；四、原告支付的墙改费应否予以返还的问题；五、原告主张的利息损失应否予以支持的问题；六、***、正坚公司、塘下村经济合作应否就相关款项承担偿付责任的问题。

一、关于原告提起本案诉讼是否构成重复起诉的问题。原告于2016年3月24日虽曾就案涉工程对被告***、正坚公司、塘下村经济合作社等人提起诉讼，但因案涉工程当时尚未经竣工验收合格，法院并未对原告关于工程款、“三通一平”费用、代付费用、墙改费等工程价款相关款项及利息损失的主张全面作出裁判，而是就被告***等人应当返还的保证金、居间费及被告***自愿支付的工程款、代付款等费用作出部分判决。现原告就前诉尚未裁判的事项及尚未判决的款项主张权利，其在本案中的诉讼请求与前诉并不相同，故其提起本案诉讼并不构成重复起诉。被告***、正坚公司的相关辩称意见，本院不予采纳。

二、关于原告就案涉工程得以主张的价款数额问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉桩基工程所在的建设工程项目已于2019年1月4日验收合格并已投入使用，原告作为案涉桩基工程的实际施工人，现其得以参照合同约定主张工程价款的权利。原告与被告***等人签订的《施工合作协议书》约定：案涉工程中标总造价47002380元，原告按实际设计施工图以及修改图和变更单结算价为准，按照本工程总造价的5%作为居间费支付给被告***等人；原告按照招标文件、建设工程施工合同的有关规定计价和计算依据收取工程款；建设单位若无需开具建筑业发票，税金或材料发票费用可直接在工程款中扣除。根据上述合同约定，原告得以主张的工程价款实际上应当按招标文件、建设工程施工合同确定的工程款的95%计取，至于被告***等人是否有权享有5%的居间费，则应视其是否存在非法所得，进而由人民法院决定是否予以收缴的问题，但原告不能据此要求相关利益归其所有。本案中，鉴于原告未完成全部建设工程项目，且被告***亦主张对案涉桩基工程进行了整改加固，故本院依当事人申请，对案涉桩基工程的造价及整改加固造价委托鉴定机构进行了鉴定，鉴定机构按有相应施工资质企业取费标准及招投标口径确定案涉桩基工程的造价为3073649元（含税金106147元）、整改加固造价为79882元（含税金2759元）。该鉴定结论系鉴定机构依据建设工程施工合同、工程招标文件、工程商务标报价书、工程施工图纸、设计单位出具的工程联系单、建设单位及监理单位签证的工程联系单和技术核定单，并结合桩位测量成果报告等资料作出的鉴定意见，鉴定依据充分，鉴定程序合法，本院予以确认。原告认为整改加固造价鉴定依据不真实的意见及被告塘下村经济合作社的相关意见，本院不予采纳。现各方当事人均称无需再由原告开具建筑业发票并同意直接在应支付原告的工程款中扣除相应税金，本院予以准许。故参照原告与被告***等人签订的《施工合作协议书》的约定，结合鉴定结论，原告就案涉桩基工程实际可主张的价款数额应为2742004元[（3073649元－106147元）×95%－（79882元－2759元）]。（2016）浙0304民初1263号民事判决及（2016）浙03民终3747号民事判决业已认定案涉桩基工程由原告施工完成，而桩头处理工作系完成桩基工程的工序之一，且被告***等人未能举证证明桩头处理工作非原告施工的事实，本院对其要求扣除桩头处理费的意见不予采纳。同时，被告***辩称尚需扣除工伤保险费、文明措施费、垫付的管理费及五大员证书费用的意见，缺乏合同和法律依据，本院亦不予采纳。此外，原告认为另需向其支付挖土方造价65775元，一方面该部分造价并非其诉讼请求范围，另一方面其提供的证据亦不足以证实相关挖土方工程系其施工的事实，故本院在本案中不作处理。另，被告***主张工期延误损失，事实依据不足，且其未提起反诉，本院在本案中亦不作处理。

三、关于原告是否存在代付“三通一平”等费用及其具体数额问题。原告主张的该项费用包括工地道路硬化施工费6万元、配电房费2万元、电缆安装建设费2万元、围墙粉刷及涂料、办公设施、空调等费用5万元、开工红包、烟、酒水1万元、静压动测配合费11000元、代付挖机费27910元、铁板费27000元、水电费15000元，但其未能提供充分的证据予以证实，本院不支持。被告***自认工地道路硬化施工费3万元、配电房费1万元、电缆安装建设费1万元、围墙粉刷及涂料、办公设施、空调等费用1万元、代付挖机费20700元、铁板费27000元、水电费15000元，合计122700元，本院对此予以认定。

四、关于原告支付的墙改费应否予以返还的问题。合同无效的，因该合同取得的款项依法应当予以返还。被告***依据其与原告的约定收取了原告20万元墙改费，现该项费用已退费至被告塘下村经济合作社，本院（2016）浙0304民初4017号民事判决亦已判令被告塘下村经济合作向被告正坚公司返还该项款项，原告主张返还的条件成就，相关责任主体依法应当向原告承担返还责任。被告***辩称原告应向建设主管部门主张退款的意见，本院不予采纳。被告***辩称应当在返还给原告的墙改费中扣除工伤保险费51702.62元，缺乏事实依据，且该笔工伤保险费也已经本院（2016）浙0304民初4017号民事判决，判令由被告塘下村经济合作向被告正坚公司返还，故其该辩称意见本院亦不予采纳。

五、关于原告主张的利息损失应否予以支持的问题。本院认为，原告主张工程款从2015年8月12日起、“三通一平”等代付费用从2015年5月19日起、墙改费从2015年3月19日起按月息1分为基准计算利息损失，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。但鉴于相关责任主体未及时向原告支付工程款及代付款项确已造成原告经济损失，本院酌情确定相关责任主体从原告起诉之日起向原告赔偿利息损失（2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）。

六、关于被告***、正坚公司、塘下村经济合作应否就相关款项承担偿付责任的问题。本院认为，被告***与原告签订《施工合作协议书》，将案涉工程转包给原告施工并收取原告墙改费等款项，其作为合同相对人，依法应向原告返还所收取的款项并支付相应的工程款及代付款，同时应就其未及时履行偿付义务赔偿原告利息损失。原告要求被告***对相关款项承担偿付责任的意见，本院予以支持。关于被告正坚公司。原告诉称被告正坚公司在承包案涉工程后以名为内部承包实为出借资质的方式将该工程交由被告***等人施工，被告***等人又将该工程再次转包给原告，认为被告正坚公司作为出借资质及工程总承包单位，应与被告***对相关款项承担共同或连带偿付责任。本院认为，共同责任或连带责任应由当事人约定或者法律规定。本案中，被告正坚公司与原告之间并无合同关系，其亦无自愿与被告***共同或连带担责之意，而现行法律又没有规定前手转包人或被借用资质单位需对实际施工人承担共同责任或连带责任，原告要求正坚公司承担共同或连带偿付责任缺乏事实和法律依据，故本院不予支持。关于被告塘下村经济合作社。原告主张被告塘下村经济合作社系案涉工程的发包人，应在工程款范围内承担连带责任。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，被告塘下村经济合作社系案涉工程发包人，根据已生效的（2016）浙0304民初4017号民事判决，其尚欠被告正坚公司案涉工程项目C、D、E幢工程的工程款、垫付款合计2226940元及相应利息，且被告正坚公司亦要求将上述款项直接用于清偿原告的债权，故本院确认被告塘下村经济合作社应在上述欠付款范围内对原告承担责任。被告塘下村经济合作社向原告承担责任后，原告及被告***、正坚公司、塘下村经济合作社之间债权债务的相应部分消灭。被告塘下村经济合作社辩称案涉工程价款应由实际投资人与被告***结算后再行确定应否予以支付的意见，本院不予以采纳，其与实际投资人之间的权利义务应依据其他法律关系另行处理。

综上所述，被告***应当支付原告工程款、代付款及墙改费共计3064704元（2742004元＋122700元＋200000元），扣减已支付的1719410元，被告***尚需支付原告1345294元，并应以该款为基数赔偿原告相应利息损失。被告塘下村经济合作社应在欠付被告正坚公司工程款、垫付款合计2226940元及相应利息的范围内对原告承担责任，被告塘下村经济合作社对原告承担责任后，原告及被告***、正坚公司、塘下村经济合作社之间债权债务的相应部分消灭。此外，对于鉴定费用，本院酌情确定由原告***、被告***各负担3万元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、九十二条第一款、第二百四十七条之规定，判决如下：

一、被告***应于本判决生效之日起十日内支付原告***1345294元并赔偿利息损失（以1345294元为基数，从2019年3月26日起计算至实际履行之日止，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）。

二、被告温州市瓯海区郭溪街道塘下村股份经济合作社应对上述第一项债务承担给付责任；被告温州市瓯海区郭溪街道塘下村股份经济合作社对原告***承担给付责任后，原告***、被告***、正坚建设有限公司、温州市瓯海区郭溪街道塘下村股份经济合作社之间债权债务的相应部分消灭。

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费31545元，由原告***负担17140元，由被告***负担14405元；鉴定费60000元，由原告***负担30000元，由被告***负担30000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。

审　判　长　　陈伟克

人民陪审员　　黄相华

人民陪审员　　马忠兰

二〇二〇年六月二十八日

书　记　员　　黄玉莹

附件一：赔偿清单

赔偿项目

金额

备注

A、B幢工程款

2585521元

A、B幢总工程款为3215521元，扣除已领630000元，即为2585521元。

代付“三通一平”等费用

171000元

包括工地道路硬化施工费60000元；配电房费20000元；电缆安装建设费20000元；围墙粉刷、涂料以及办公设施、空调等费用50000元；开工红包、烟、水10000元；静压动测配合费11000元。

代付费用

69910元

包括代付挖机费27910元；铁板费27000元；水电费15000元。

履约保证金

200万元

墙改费

20万元

总计

5026431元

被告***、鲁建群已支付履约保证金200万元；被告***支付工程相关款项1089410元，故现各被告尚需赔偿原告1937021元

各项赔偿利息计算（各项赔偿费用的利息均以月息1分为基准，均计算至实际履行之日止。现暂算至2019年3月11日）

项目

起算时间

截止时间

计息天数

本金

日利率

利息损失

工程款

2015.8.12

2016.2.2

0.000333333

186500.22

2016.2.3

2017.5.12

0.000333333

399893.91

2017.5.13

2017.9.30

2110982.89

0.000333333

98512.53

2017.10.1

2019.3.11

0.000333333

262318.13

“三通一平”等费用

2015.5.19

2019.3.11

0.000333333

代付费用

2015.5.9

2019.3.11

0.000333333

32671.27

墙改费

20153.3.19

2019.3.11

0.000333333

96866.67

1156106.74

附件二：判决适用的法律条文及当事人应知的相关事项

一、判决适用的法律条文

《中华人民共和国合同法》第五十二条：有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十八条：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

第二百七十二条：发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条:当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

第九十二条：一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。

对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。

自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。

第二百四十七条：当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；

（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；

（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。

当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。

二、当事人应知的相关事项

1.上诉人应按一审案件受理费标准预交上诉案件受理费（对财产案件提起上诉的，按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳案件受理费），在向人民法院提交上诉状时预交到温州市中级人民法院。

2.当事人一般应自案件裁判文书生效后10日内向人民法院领取裁判文书生效通知书。

3.需要退还诉讼费用的，当事人应在裁判文书生效后15日内来院办理诉讼费用退费手续。

4.根据法律、司法解释的规定，发生法律效力的民事判决、裁定、调解书，当事人必须履行。被执行人未按法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

5.当事人一方拒绝履行的，对方当事人可以在履行期限届满后的二年内（分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算）向第一审人民法院申请执行。逾期申请的，人民法院不予受理。

6.拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的；隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押的财产，或者已被清点并责令其保管的财产，转移已被冻结的财产的；以暴力、威胁或者其他方法阻碍司法工作人员执行职务的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。