**、十堰**建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

文书内容

湖北省十堰市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鄂03民终2085号

上诉人（原审原告）：**，男，1959年8月16日出生，汉族，住湖北省郧西县。

委托诉讼代理人：刘传香，湖北平常律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：十堰**建筑工程有限公司，住所地：湖北省十堰市五堰街办柳林社区。统一社会信用代码：91420300788165328Q。

法定代表人：李本杰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李本英，该公司法务专员。

被上诉人（原审被告）：***，男，1961年11月20日出生，汉族，住湖北省竹溪县。

原审被告：十堰市郧阳区住房和城乡建设局，住所地：湖北省十堰市郧阳区城关镇民族路**。

法定代表人：杨青林，该局局长。

原审被告：十堰市郧阳区谭家湾镇人民政府，，住所地：湖北省十堰市郧阳区谭家湾镇谭家湾村统一社会信用代码：11420321421835997M。

法定代表人：陈宗林，该镇镇长。

上诉人**、十堰**建筑工程有限公司（以下简称：**公司）与被上诉人***、原审被告十堰市郧阳区住房和城乡建设局（以下简称：郧阳区住建局）、十堰市郧阳区谭家湾镇人民政府（以下简称：谭家湾镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省十堰市郧阳区人民法院(2019)鄂0304民初2656号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、调查、询问当事人，合议庭决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销一审判决书中第一项，改判**公司、***因拖欠工程款及保证金而产生的银行同期贷款利率的全部利息；返还多列支的税款194325元，确认工程款5094193元、返还保证金30万元，合计5588518元。撤销一审判决书中第三项，改判**公司、***承担其违约行为造成的损失675561元。事实和理由：分包合同书缔约有过错，但工程已竣工且验收合格，应当按约定付款。1、***应当返还剩余保证金30万元，且支付利息损失135561元；2、停工的原因是由于发包人的过错，其停工6个月，导致我额外支出54万元（机械占用费18万元，人工占用费36万元）；3、**公司、***应返还多列支的税款194325元，一审未予以更正；4、因一审判决书中多列支了税款194325元，导致一审判决书第一项第5-9条的基数出现错误，应做相应调整；5、一审认定《分包合同书》为无效合同，其完成施工合同而未能及时领款，请求的利息损失与合同的效力无关。

**公司上诉请求：撤销一审判决第二项。事实及理由：一审判决适用法律错误，**公司不应对***欠付**的债务承担连带清偿责任。法律未规定实际施工人主张结算工程款时挂靠人和被挂靠人要承担连带责任。一审判决未对各方当事人之间的合同关系及权利义务进行分析，就以工程的债权由**公司享有为由判决**公司与***承担连带清偿责任。从工程款结算情况来看，要求**公司承担连带责任造成各方利益失衡。一审法院处理案件受理费不当。

**向一审法院起诉请求：1、请求判令**公司、***向原告支付拖欠的工程款5946614元，返还原告保证金1000000元，并支付原告违约金、利息及赔偿原告各项损失4252641元。合计11199255元。利息以6946614元为基数，按中国人民银行同期贷款利率6.5%计算至付清之日止；郧阳区住建局、谭家湾镇政府承担返还保证金的责任。2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：为了解决十堰市义兴工业发展有限公司（以下简称：义兴公司）工矿棚户区改造工程顺利进行，县政府组织各部门，专门成立了十堰市义兴工业发展有限公司工矿棚户区改造项目部（简称义兴公司项目部）。2011年12月6日，由郧县房管局作为发包人，与被告**公司签订了《湖北建设工程施工合同》，义兴公司项目部在发包人处签字盖章。合同约定：建筑面积43601.36平米，框剪结构，工程造价1249.39每平米，合同总造价为5447.5万元，工期545天，并约定建筑面积最终以实际发生工程量为准。增减工程量按照湖北省2018年定额标准核算并经审计确认后结算。该项目部所建楼盘为“怡欣佳苑”，共二栋楼，即1号楼和2号楼。合同中约定了**公司任命的代表人为：刘锋、***。2011年12月31日，被告***代表**公司与原告签订了《分包合同书》，负责承建“怡欣佳苑”1号楼，规划面积为23257.35平米，工程造价1016元/平米，合同总造价约为2363万元，工期515天。分包形式为包工包料。合同双方约定了工程款的支付方式（详见分包合同第六条）、保证金的支付条件及违约责任（详见第九条第1项、十条）等。合同签订当天，原告如约向义兴公司项目部缴纳1000000元的安全保证金。2013年4月27日，被告**公司对该项工程的完工质量进行验收，并与当日出具了《工程主体验收报告》。2013年5月30日通过建设单位工程主体的验收；2014年5月26日已完成竣工移交手续；2015年5月12日，完成涉案工程的审核结算。并最终确认原告承建的一号楼工程审定面积为22706.8平米，按1016元/平米计算，审定金额为23070108元，另新增工程量审定金额为1282797.33元，依据原被告双方的合同约定，扣减10%费用，即增项金额为1154517元。被告**公司合计应支付原告工程款24224625元。2015年11月3日，建设方义兴公司项目部、被告**公司、***、原告四方签订《关于对十堰**建筑工程有限公司已建怡欣佳苑1号楼主体建筑工程款支付协议书》（简称工程款支付协议书）。通过《工程款支付协议》可以确认，截至2015年11月3日，被告**公司（***）已支付原告工程款15027469元，尚欠原告工程款9197156元。截至2018年2月14日，被告**公司支付原告工程款三笔，合计307万元，2018年3月28日，案外人十堰盈达贸易有限公司代为执行了原告在被告谭家湾政府到期债权180522元。至起诉之日，尚欠原告工程款5946614元。因义兴公司经营不善被法院裁定破产，为了解决“怡欣佳苑”楼盘和义兴项目部遗留的问题。2016年7月13日，十堰市郧阳区人民政府组织各职能部门召开专题会议，并下发了《关于解决义兴佳苑相关问题专题会议纪要》的文件。该“纪要”中明确规定，由谭家湾镇政府负责接管义兴公司项目部所有事务。根据合同约定和被告谭家湾镇政府接管义兴公司项目部所有事务后，被告在执行合同中出现多处违约，现请求赔偿各项损失4252641元。

**公司辩称：1、**的诉讼请求不明确；2、我公司是义兴佳苑项目的名义承包人，***才是该项目的实际承包人，***与我公司是挂靠关系，**与我公司不存在分包合同关系，我公司没有向**支付工程款的义务；3、***欠**工程款的数额需要**与***对账核实；4、***和**均无建筑施工资质，双方签订的分包合同因违反建筑法的强制性规定而无效，**主张违约金和利息损失没有法律依据。

***辩称：1、我是**公司的委托代理人，我与**签订分包合同是职务行为，不应由我个人承担任何责任；2、**诉请的保证金100万元虽是我经手，但全部用于前期工程建设，且已经退还给**；3、**承包的工程还有300余万元的工程没有完工，应当予以扣除；4、**请求支付违约金、利息及赔偿损失，没有事实和法律依据。

郧阳区住建局辩称：怡欣佳苑的发包方是义兴公司项目部，而不是我局，义兴公司破产后，怡欣佳苑属于政府遗留问题，由谭家湾镇政府负责怡欣佳苑的物业管理和资产处置，与我局无关。

谭家湾镇政府辩称：1、**的诉讼请求没有事实和法律依据。本案工程建设主体、发包主体都不是本政府，该事实**在诉状中也明确予以陈述；2、本案工程施工组织及具体的落实主体也不是本政府；3、本案的保证金1000000元接收主体不是本政府；4、关于**诉称本政府接手本案工程没有事实和法律依据。综上，本政府不是本案的适格被告，**要求本政府承担保证金的返还责任没有依据。

一审判决认定事实：2011年12月6日，**公司与义兴公司项目部签订《湖北省建设工程施工合同》1份，合同的第一部分《协议书》中发包人为郧县房地产管理局，承包人为**公司，在《协议书》中双方约定:一、工程概况工程名称：十堰义兴工业发展有限公司工矿棚户区改造项目（后定名为“怡欣佳苑”），工程地点：郧县谭家湾镇，工程规模：建筑面积436001.36㎡，框架结构，单位工程造价1249.39元/㎡；二、工程承包范围招标文件中规定的内容及招标答疑和工程变更通知所含内容（厨房、卫生间不贴钢砖，公共部分装饰装潢、消防、外墙装饰、水电安装施工、材料、成品电梯不在承包范围内）；三、合同工期开工日期：2011年12月28日，竣工日期：2013年6月28日；四、工程质量合格；五、工程价款伍仟肆佰肆拾柒万伍仟元整；……。在合同的第三部分《专用条款》中，双方约定：……20.1承包人任命的承包人代表是刘峰、***。……58.2.1双方约定工程进度款支付的具体时间和金额：工程进度达到40%（含桩基础至标准层，首付工程款的30%，工程主体完工后付至70%，工程竣工验收经审计决算后付至90%，剩余10%工程款作为质量保证金支付。……。该《湖北省建设工程施工合同》“发包人”处，均加盖有义兴公司项目部的公章。**公司承揽上述工程后，将工程交由***具体施工。2011年12月31日，***与**、李朝忠签订《分包合同书》，将**公司承包的工程中的1号楼分包给**、李朝忠施工。合同约定：一、工程名称及地点工程名称：十堰义兴工业发展有限公司工矿棚户区改造项目；工程地点：郧县谭家湾；二、分包形式：包工包料；三、分包内容：按施工图中标答疑范围内的土建工程，即：基础孔桩、制模、混泥土浇筑（梁、柱主要部位都要采用商品混泥土）、主体砌体、内外墙粉刷、外墙保温（适用保温砂浆）、门只做进户门、阳台推拉门、防火门、传呼是普通单玻窗、贴屋顶地面砖等（另屋顶花架要求甲方变更图纸，如变更减项不减工程造价款项）。如质检部门强制要求使用钢支撑所产生的费用由甲方每平方补偿十元（小写10元）人民币。本工程分包内容不含以下项目：1、内外墙乳胶漆，2、水电安装，3、消防设施，4、电梯及电梯预埋件，5、公共部分的墙砖地砖及吊顶。四、合同总日历天数515天（有效工期，计算日期：按乙方开工日期计算。五、合同价款：按建筑面积每平方为壹仟零壹拾陆元（1016元/㎡），建筑面积以竣工后实际测量为准。六、付款方式：负一楼主体工程完工，甲方在七日内向乙方支付壹佰万元（小写：1000000元），一层以上如果建设单位付给甲方工程款，甲方除按比例扣下自己的管理费剩余工程款全额支付给乙方。如果建设单位没有支付甲方工程款，则甲方按工程进度每三层向乙方支付工程款壹佰万元（小写：1000000元），主体包括墙体全部砌完后，甲方七日内向乙方支付合同总价款的70%，粉刷完毕验收审核合格后甲方在七日内向乙方支付合同总价款的90%，余款10%作为质保金，验收结算审核完成之日起计算，一年期满工程无质量问题，甲方向乙方付清所有质保金。……七、工程变更与决算形式：……3、若因图纸会审及基础超深和图纸变更增补增加及签证的工程量进入乙方工程量决算，乙方在增加、变更等增加款项决算甲方提取10%费用，税金由乙方支付。……九、其他约定此合同自签订之日起生效。并向义兴公司项目部缴纳安全保证金壹佰万元（小写：1000000元）人民币，安全保证金到账后合同生效。合同签订后，**当天向义兴公司缴纳安全保证金1000000元。2012年3月12日，**组织人员开始施工。

2013年4月27日至6月30日，工程建设单位义兴公司项目部、设计单位十堰市第二建筑设计院、监理单位郧县中天建设工程监理有限公司、施工单位**公司对**施工的1号楼的主体工程进行验收，并分别出具了《工程主体验收报告》，确认1号楼的主体工程质量合格。2014年5月26日，建设单位义兴公司项目部、监理单位郧县中天建设工程监理有限公司和施工单位**公司签署了《竣工移交证书》，**公司将**所建工程1号楼及他人承建的2号楼一并移交给了建设单位。2015年5月12日，中审世纪工程造价咨询（北京）有限公司对怡欣佳苑1、2号楼的工程造价进行审核后，与义兴公司、**公司共同签署《建设工程造价编审确认表》1份，确认**承建的一号楼工程审定面积为22706.8平米，新增工程量审定金额为1282797.33元。

依据上述《建设工程造价编审确认表》确认的1号楼建筑面积、新增工程量金额和***、**签订的《分包合同书》约定的计价方式计算，**应得合同内工程款23070108元（1016元/㎡×22706.8㎡）、合同外增加工程量价款1154517元｛1282797.33－（1282797.33×10%）｝，共计24224625元。此外，十堰义兴工业发展有限公司收到**保证金1000000元尚需退还。

自**开始施工至2014年1月28日，**共计收到或借支款项16450000元，具体付款时间如下：

序号

支付日期

金 额（元）

支付方式

付款人

备注

01

2012.08.24

1000000

转账

***

02

2012.09.29

5000000

转账

***

03

2012.10.09

1000000

转账

***

04

2012.10.17

500000

转账

**公司

05

2012.11.02

1000000

承兑

***

06

2012.11.15

1000000

承兑

***

07

2013.01.09

450000

转账

***

08

2013.02.02

1000000

转账

***

09

2013.02.06

1300000

转账

***

10

2013.02.22

1000000

转账

***

11

2013.04.22

1000000

承兑

***

12

2013.05.21

1000000

转账

***

13

2013.07.12

1500000

转账

***

14

2013.08.10

1000000

转账

***

15

2013.11.04

1000000

转账

***

16

2013.12.16

1000000

承兑

***

17

2014.01.28

700000

转账

**公司

退保证金

18

2014.01.28

500000

转账

**公司

合计

16450000

义兴公司因经营不善向本院申请破产清算，2015年9月22日，本院裁定受理了义兴公司的申请。但“怡欣佳苑”项目工程未纳入破产清算。2015年10月15日，***（甲方）与**（乙方）签订协议，约定：1、就义兴公司抵付的29套未售房、16个车位和250万元预售款分配，甲方授权乙方直接收取抵付工程款700万元；2、在甲方授权700万元工程款之内的房屋、房款、车位全权由乙方收取、乙方销售，甲方不予干涉；3、700万元之外的余款，由甲乙双方对账后，以结算和合同为准，首先支付乙方，余额由甲方支付。4、甲乙双方各自税费和债务由各自负责。2015年11月3日，建设方义兴公司项目部（甲方）与**公司、***、**（乙方）共同签订《关于对十堰**建筑工程有限公司已建怡欣佳苑1号楼主体建筑工程款支付协议书》，确认：甲方应100%付给乙方工程款9197156元。同时约定：甲方以剩余回收余款的房屋16套、未售出房屋28套和地下车位16个折合91116509.8元抵付给乙方，余款80646.2元，甲方后期主动付给乙方。协议签订后，**以310000元的价格预售出房屋2套（1号楼1单元101室、1号楼2单元204室）、目前尚未收取房款。2016年9月，郧阳区政府决定将“怡欣佳苑”的房屋作为精准扶贫房屋出售给扶贫对象，**将其所持有的房屋钥匙全部交还给“怡欣佳苑”物业管理人。

2016年2月2日，**从**公司领取工程款220000元。2016年7月8日，***与**、李朝忠共同对双方的账目进行了核对并签署了对账单，双方确认：***应付**合同内工程款23070108元、合同外增加工程量价款1154517元、返还保证金1000000元，共计25224625元。截止2016年7月8日，**从***处借支或领取资金16450000元（其中包括返还保证金700000元）、从**公司领取220000元。按16450000元计算**应承担税款1041285元，减去**已承担的税款808840元和因用承兑汇票的方式付款***自愿承担税款10000元，**应当再承担税款222445元，加上**此前借支的税款82290元、应当承担的钻孔费7500元、义兴公司的处罚款12000元，共计16994235元，尚欠工程款8230390元。

为了解决“怡欣佳苑”楼盘和义兴项目部遗留的问题，2016年7月13日，十堰市郧阳区人民政府组织各职能部门召开专题会议，并形成《专题会议纪要》，会议认为：“怡欣佳苑”项目虽以义兴公司为立项主体，实为国家项目补贴、职工共同出资、全社会受益。义兴公司没有直接经济投资，与其没有任何关联。会议议定：1、区法院和义兴公司管理人将义兴公司项目部公章交谭家湾镇政府，主要用于完善项目前期相关手续和办理相关产权证明、确认项目债权债务的审计结果和相关矛盾的化解工作、矛盾化解期间物业管理使用、项目增项资料申报。2、项目部公章启用后，由谭家湾镇政府具体负责管理和审批使用登记。……在项目部公章使用过程中产生的法律责任由谭家湾镇政府承担。

2017年1月26日，**从**公司领取工程款2150000元、2018年2月14日，**从**公司领取工程款700000元。2018年3月28日，谭家湾政府代**向案外人十堰盈达贸易有限公司支付标的款180522元（法院执行**在谭家湾政府的到期债权）。

十堰市郧阳区房产管理局和十堰市郧阳区城乡建设局原属两个局，在郧阳区机构改革中合并成为十堰市郧阳区住房和城乡建设局。

**与李朝忠原系共同投资、共同管理的合伙关系，后双方协商一致，李朝忠退出了管理。本院征求李朝忠是否要求参与本案诉讼，李朝忠明确表示不参与诉讼，由**一人主张权利。

本案的争议焦点是：1、***与**公司之间是什么关系，***与**之间签订的分包合同是否合法有效；2、原告**主张支付工程款及利息并承担违约金和赔偿损失是否符合法律规定，能否获得法律支持。3、住建局、谭家湾政府是否是本案的适格被告，在本案中是否应当承担责任，承担什么责任。对上述争议焦点，本院评判如下：第一，庭审中查明，本案的实际情形是**公司与义兴公司棚户区改造项目部签订合同承揽工程后，将工程中的一部分交由***施工，***又将工程发包给**实际完成施工。***、**均为无施工资质的自然人，***对外的名义是**公司的施工负责人，其实质是挂靠**公司，借用**公司的名义从事相关工作，**则是借用**公司的名义的实际施工人。***辩解提出自己是**公司的委托代理人，其行为属职务行为，与客观事实不符，本院不予采信。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”。根据上述规定，作为不具备建筑施工企业资质的自然人，***与**签订工程《分包合同书》，借用有资质的建筑施工企业名义施工的行为，因违背了法律强制性规定而归于无效。第二，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”根据上述规定，合同无效后的处理原则有2点，一是返还或折价补偿，二是赔偿损失，至于合同中有关违约的约定，则因合同无效而不能予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。这一规定是对《中华人民共和国合同法》第五十八条规定的细化，建设工程施工合同中，承包人完成了施工，其劳动、原材料等已经物化为建筑物，不能返还，此时只能折价补偿，而参照合同约定支付工程价款正是折价补偿的具体方法。**与***签订合同后，完成了施工，并经建设方验收合格，其请求参照合同约定支付其尚欠的工程款，符合法律规定，本院予以支持。关于**已经领取的工程款数额问题，**依据其与**公司、***、义兴公司棚户区改造项目部共同签订《关于对十堰**建筑工程有限公司已建怡欣佳苑1号楼主体建筑工程款支付协议书》，预售房屋2套（1号楼1单元101室、1号楼2单元204室），但尚未收取房款。因郧阳区政府决定将“怡欣佳苑”的房屋作为精准扶贫房屋出售给扶贫对象，**将其所持有的房屋钥匙全部交还给“怡欣佳苑”物业管理人，现由**继续收取房款并为购房者办理相关证件多有不便，可由谭家湾政府与购房者补办相关手续后收取房款并为购房者办理相关证件。若因此房屋的购房款发生其他争议，购房者可另行主张权利。故本院不将此款计入**已收取的工程款之内。**与***对双方的账目进行核对并签署对账单时，按照**已经领取工程款16450000元计算**应承担税款1041285元，但庭审中查明，16450000元中包括退还的保证金700000元，而退还保证金700000元不应由**承担税款44310元。但**与***对双方的账目进行核对后已经对此进行了确认，本院对**已经领取的工程款数额不予调整，此款可以在**领取其余工程款项扣除税款时予以冲抵。**完成施工而未能及时领取工程款，其直接损失就是利息损失。双方签订合同时，均明知对方无建筑施工资质，对签订无效合同所带来的后果，均存在过错，对**请求支付利息的请求，本院酌定自应付工程款之日起，以拖欠工程款数额为基数，2019年8月19日以前按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率、2019年8月20日至付清全部欠款之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的50%予以支持。对**请求支付违约金及赔偿其他损失的请求，本院不予支持。**承建的1号楼于2013年6月30日完成主体工程验收，依据《分包合同书》的约定，***应当于7日内支付工程款的70%，即16957237元（24224625元×70%），并返还保证金1000000元，而**公司及***实际支付10750000元，尚欠工程款6207237元，保证金1000000元，应当以此为基数，自2013年7月8日起至下次付款周期止计算利息；2014年5月26日，**承建的1号楼完成竣工验收并移交，依据《分包合同书》的约定，***应当于7日内支付工程款的90%，即21802162.5元（24224625元×90%），返还保证金1000000元，而**公司及***实际支付15750000元、返还保证金700000元，尚欠工程款6052162.5元，保证金300000元，应当以此为基数，自2014年6月4日起至下次付款之日止计算利息；2015年5月26日，**承建的1号楼竣工验收并移交满1年，依据《分包合同书》的约定，***应当支付工程款的100%，即，24224625元，返还保证金100000元，**公司及***实际支付15750000元、返还保证金700000元，尚欠工程款8474625元，保证金300000元，应当以此为基数，自2015年5月26日起至下一次付款之日止计算利息；2016年2月2日，**从**公司领取工程款220000元，尚有工程款8254625元、保证金300000元未能领取，应当以此为基数，自2016年2月3日起至下一次付款之日止计算利息；2016年7月8日，**、***核对账目后，确认尚欠8230390元（应当认定：其中工程款7930390元、保证金300000元），应当以此为基数，自2016年7月9日起至下一次付款之日止计算利息；2017年1月26日，**从**公司领取工程款2150000元，尚有工程款5780390元、保证金300000元未能领取，应当以此为基数，自2017年1月27日起至下一次付款之日止计算利息；2018年2月14日，**从**公司领取工程款700000元，尚有工程款5080390元、保证金300000元未能领取，应当自2018年2月15日起至下一次付款之日止计算利息；2018年3月28日，谭家湾政府代替**付款180522元，尚余工程款4899868元、保证金300000元，应当以此为基数，自2018年2月15日起至付清全部款项之日止计算利息。第三，**公司以自己的名义与义兴公司项目部签订合同，承揽工程后，将工程中的一部分交由***施工，***对外的名义是**公司的施工负责人，**借用**公司的名义实际施工。该工程的债权由**公司享有，**请求**公司与***承担连带责任的理由成立，本院予以支持。第四，案涉《湖北省建设工程施工合同》的第一部分《协议书》中发包人为郧县房地产管理局，但合同尾部加盖的印章为义兴公司项目部，因此，发包主体应是义兴公司棚户区改造项目部而非郧县房地产管理局，郧县房地产管理局不是合同的当事人。该局并入郧阳区住建局后，**请求郧阳区住建局承担给付工程款的义务，缺乏依据，本院不予支持。第五，案涉《湖北省建设工程施工合同》发包主体是义兴公司棚户区改造项目部，按照2016年7月13日十堰市郧阳区人民政府《专题会议纪要》的决定，义兴公司申请破产后，义兴公司项目部公章交谭家湾镇政府，由谭家湾镇政府具体负责管理和审批使用登记。……在项目部公章使用过程中产生的法律责任由谭家湾镇政府承担。因此，谭家湾镇政府应当在义兴公司项目部未付工程款的范围内承担付款责任。但**并未请求谭家湾政府在义兴公司项目部未付工程款的范围内承担付款责任，而是请求谭家湾政府承担返还保证金的责任，而谭家湾政府从未向**收取过保证金，义兴公司项目部也未向**收取过保证金，**也没有证据证明义兴公司收取保证金后交给了谭家湾镇政府，故对**请求谭家湾镇政府承担返还保证金的诉讼请求，本院不予支持。综上，本院依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告***于本判决生效后10日内支付原告**工程款4899868元、返还其保证金300000元，共计5199868元，并按下列欠款基数、时间和标准计付利息：1、以7207237元为基数，自2013年7月8日起至2014年6月4日计算；2、以6356162.5元为基数，自2014年6月5日起至2015年5月26日计算利息；3、以8774625元为基数，自2015年5月26日起至2016年2月2日计算利息；4、以8554625元为基数自2016年2月3日起至2016年7月8日5、以8230390元为基数，自2016年7月9日起2017年1月26日计算利息；6、以6080390元为基数，自2017年1月27日起至2018年2月14日止计算利息；7、以5380390元为基数，自2018年2月15日起至2018年3月28日止计算利息；8、以5199868元为基数，自2018年3月29日起至2019年8月19日止计算利息。上述计息均按照中国人民银行同期同类贷款利率计算标准的50%计算。9、以5199868元为基数，自2019年8月20日起至付清全部款项之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的50%计算）。二、十堰**建筑工程有限公司对上述第一项与***承担连带清偿责任。三、驳回**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费88996元，由十堰**建筑工程有限公司、***承担85000元，由**承担3996元。

本院查明的案件事实与一审查明的一致。

本院认为，2016年7月8日，**、***签订对账单，对工程款余额、**应承担的税费以及借条款82290元作了明确的记载，该记账单有双方当事人签字并按手印。若**认为税率过高，导致承担的税费过高，其应向相关部门请求核实，另寻法律途径主张权利。

**公司与***之间属挂靠与被挂靠的关系，**公司以其资产和信用作为***以其名义从事建设工程施工的基础，担保其从事民事活动义务的履行，这是挂靠关系对被挂靠者产生的风险，**公司既然接受了他人的挂靠，就必然要承担风险，不能只享收取挂靠利益的权利，而不承担挂靠风险的责任。故，**要求惠安公司承担连带责任并无不当。

综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费101495元，由**负担12499元，、十堰**建筑工程有限公司负担88996元。

本判决为终审判决。

审判长　袁　昆

审判员　王广泉

审判员　徐恩田

二〇二〇年十一月三十日

书记员　刘亚琼