某某与某某、某某等提供劳务者受害责任纠纷二审判决书

湖南省郴州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）湘10民终590号

上诉人（原审被告）:***，男，1966年12月1日出生，汉族，住湖南省安仁县。

委托诉讼代理人：黎春珠，湖南锦昇律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1959年1月6日出生，汉族，住湖南省安仁县。

委托诉讼代理人：段盼霞，湖南锦昇律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李志军，湖南锦昇律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1968年11月13日出生，汉族，住湖南省安仁县。

原审被告：郴州市林风建设工程有限公司，住所地湖南省郴州市北湖区涌泉街道冲口路146号郴高雅苑1栋1903号。

法定代表人：陈浩南，公司执行董事兼经理。

上诉人***与被上诉人***、***及原审被告郴州市林风建设工程有限公司（以下简称林风公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省安仁县人民法院（2021）湘1028民初1663号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判***承担***损失116,655.87元的20%责任即23,331.7元，或发回重审；本案一、二审诉讼费依法判决。事实与理由：1.一审采信证据不全面。***与马纯良***签订的《仙水马氏宗祠建祠合同》一审没有采信。2.一审认定事实不清。***虽然与马纯良签订包工不包料的《仙水马氏宗祠建祠合同》，但是***转包给了***，***从来没有参与承建。***直接与马纯良对接施工事宜，***没有介入，***没有获得分文利润。3.一审遗漏当事人。马纯良是案涉工程的发包方，其明知***及***没有资质仍然发包，存在选任过错，应承担相应责任。***在一审答辩中明确提出要求追加马纯良为本案共同被告，一审法院拒绝采纳。同时根据司法解释的规定，即使***没有提出追加马纯良为共同被告，一审法院查明事实后，也应当依职权通知马纯良参加诉讼。4.***只是转包，没有参与具体事务，是由***负责工地施工，一审判决***与***承担连带责任没有事实和法律依据，***只应承担选任过失责任，承担按份责任而不是连带责任。综上，请求二审在全面查清事实基础上，依法改判支持***的上诉请求。

***辩称：1.一审判决***与***对***的损失承担连带责任，事实清楚，适用法律正确，应予维持。2.请求二审法院酌情划分责任承担比例及部分费用标准。安全设施应由***与***提供，但***与***并未提供，也没有对***是否有施工资质进行审查，亦未对***进行过安全教育，***与***应承担90%的责任，***承担10%责任。3.是否追加马纯良为本案被告由法院依法裁决。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。

***辩称：1.林风公司有过错，在本案中应当承担责任。2.马纯良作为甲方应当尽到安全责任义务，且马纯良与***签订的合同约定不能转包，但***依旧将工程转包给***，***系没有资质的个人，马纯良与***应当承担责任。3.***与***是口头约定转包案涉工程，***没有将其与马纯良的合同内容告知***，如***事先知晓将承担全部安全责任，则不会承包案涉工程。

林风公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1.判令***、***、林风公司赔偿***损失240,501.5元；2.判令***、***、林风公司承担本案案件受理费。

一审法院认定事实：***承建永兴县樟树乡仙水桥马家祠堂的主体结构以及装修工程，面积一共2500平方米，价款99万8000元，系农村二层半17米高建筑。***承建后，以318元每平方转包给了***，包工不包料。***与郴州市林风建设工程有限公司无关系，系为应付安全检查而自立的郴州市林风建设工程有限公司安全工作牌，***雇佣***为其做木工点工，约定工资为200元/天。2021年3月22日，***在祠堂做工时，因有东西下落，为避让东西用脚去踢时，失去平衡，从高处摔伤，致头部、胸背部及左手等多处受伤。***受伤后便被送往安仁县人民医院住院治疗52天(2021年3月22日至2021年5月14日)，花费住院医药费94,332.13元。后在郴州市第一人民医院复查花费门诊费159.5元；在安仁县人民医院复查花费门诊费278元。

2021年10月27日，郴州市永乐司法鉴定所作出郴永乐司鉴所[2021]临鉴字235号《司法鉴定意见书》，***的8肋骨骨折为十级；脾破裂肝切除术后为九级伤残；L1-4横突骨折为十级伤残。后续治疗费为12,500元。误工期为180日，营养期为60日，护理期为90日。***在庭后提出重新鉴定，但未提出任何理由，并已提出不再鉴定。

一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。***受雇于***从事工地木工事务，双方形成雇佣关系。《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。接受劳务一方承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的提供劳务一方追偿。提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案***在工地进行拆钢管作业时，由于作业场没有设置遮披保护等安全保障措施，导致***在作业时从钢管上掉下来受伤，雇主应当承担主要责任；***自己在作业过程中，没有安全意识，且建筑行业是一个高危行业，需要较高的身体条件，一般禁止60岁以上人员高空作业，因此，***自身也要承担一定的责任，一审法院酌情决定，***损失由雇主承担70%的赔偿责任，***自己承担30%的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”根据上述司法解释的规定，***对***违法分包，在项目建设过程中安全保障存在漏洞，***、***应对事故造成的损失承担连带责任。林风公司没有参与本案的承建，不对本案承担责任。

***的损失包括：1.医药费:94,769.63元(94,332.13元+159.5元+278元)；2.住院伙食补助费:3180元(53天×60元/天)；3.后续治疗费:12,500元；4.营养费:2700元(90天×30元/天)；5.护理费:住院期间由被告请人护理，故住院52天应减去，922元(8天×42,081元/365天)；6.误工费:原告为农村无固定收入从事农业生产人员，8179(180天×16,585元/年)；7.残疾赔偿金:165,124元(41,698元/年×18年×22%)；8.精神损害抚慰金:11,500元；9.交通费没有票据，不予认定；10.鉴定费:2540元。合计301,411.63元。以上损失由***、***连带赔偿70%，计210,988元，扣除已支付的94,332.13元，还应赔偿116,655.87元。

一审法院依照《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第二百五十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第二十二条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条之规定，判决：“一、被告***、***在本判决书十日连带责任赔偿原告***各种损失116,655.87元。二、驳回原告***其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1702元，减半收取851元，由原告负担255元，被告***、***负担596元。”

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。

本院除对一审查明的事实予以确认外，另查明，事发后，***垫付***医药费94,332.13元。还查明，案涉工程施工工地仅提供安全帽，没有提供安全绳等其他安全防护设施。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第一款的规定，2021年1月1日民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。同时，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》也于2020年12月29日进行了修正，原解释中的第十一条第二款的内容已被删除。而本案的法律事实发生于民法典施行之后，故应当适用民法典及修正后的司法解释的规定审理本案。一审法院既适用民法典的规定，同时又适用修正前的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定审理本案，适用法律有误，本院予以纠正。本案二审的争议焦点为：***与***在本案中承担何种责任。

本案中，***承建案涉工程后，又以包工不包料方式将工程全部转包给***，双方之间形成承揽关系。***雇请***到案涉工地从事木工事务，双方之间形成雇佣（劳务）关系。根据《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案***在工地进行拆钢管作业时，由于案涉工地没有设置遮披保护、提供安全绳等安全保障措施，导致***在作业时从钢管上掉下来受伤，作为雇主的***应当承担主要责任；高空作业本身危险性较高，需一定资质和身体条件，***年过六旬，忽视自身能力仍然从事高空作业，未尽到一般安全注意义务，其自身也要承担一定的责任。再根据《中华人民共和国民法典》第一千一百九十三条之规定：“承揽人在完成工作过程中造成第三人损害或者自己损害的，定作人不承担侵权责任。但是，定作人对定作、指示或者选任有过错的，应当承担相应的责任”，***将案涉工程转包给不具有施工资质的***，双方之间的合同无效，***对选任、指示具有一定过错，亦应当承担相应的赔偿责任。一审法院适用修正前的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定认定***、***承担连带责任错误，本院予以纠正。结合***的上诉请求，本院酌定***对***的损失承担40%的赔偿责任，***承担30%的赔偿责任，***自担30%的责任。***的损失共计为301,411.63元，即***应赔偿120,564.65元（301,411.63×40%），扣除***已垫付的94,332.13元，***还应赔偿26,232.52元（120,564.65-94,332.13），***应赔偿90,423.49元（301,411.63×30%）。

综上所述，***的上诉请求部分成立，一审法院适用法律错误，予以纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第一款，《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条、第一千一百九十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2020年修正）第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条、第二十二条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销湖南省安仁县人民法院（2021）湘1028民初1663号民事判决。

二、***于本判决书生效之日起十日内赔偿***90,423.49元。

三、***于本判决书生效之日起十日内赔偿***26,232.52元。

四、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费减半收取851元，由***负担255元，***负担180元，***负担416元；二审案件受理费2133元，由***负担。

本判决为终审判决。

本判决生效后，负有履行义务的当事人应当按期履行生效法律文书确定的义务，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知，本案执行立案后，人民法院可依法对被执行人的财产采取执行措施，对相关当事人采取纳入失信被执行人名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审 判 长　　李　程

审 判 员　　廖　军

审 判 员　　雷金梅

二〇二二年三月二十九日

法官助理　　许　晶

书 记 员　　谷　琼

附相关法律条文：

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。接受劳务一方承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的提供劳务一方追偿。提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。

提供劳务期间，因第三人的行为造成提供劳务一方损害的，提供劳务一方有权请求第三人承担侵权责任，也有权请求接受劳务一方给予补偿。接受劳务一方补偿后，可以向第三人追偿。

第一千一百九十三条承揽人在完成工作过程中造成第三人损害或者自己损害的，定作人不承担侵权责任。但是，定作人对定作、指示或者选任有过错的，应当承担相应的责任。

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2020年修正）第六条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。

医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。

第七条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。

误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。

受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。

第八条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。

护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。

护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。

受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。

第九条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。

第十条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。

受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。

第十一条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。

第十二条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。

受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。

第二十二条本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。

“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。

第二十三条精神损害抚慰金适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。