某某与庆阳茂林绿化工程有限公司、某某等建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

甘肃省宁县人民法院

民事判决书

（2019）甘1026民初206号

原告：***，汉族，住甘肃省宁县。农民。公民身份号码×××。

被告：庆阳**绿化工程有限公司。住所地：甘肃省宁县新宁镇滨河路。

法定代表人：尉广林，该公司经理。

委托诉讼代理人：***，任该公司项目经理。

被告：***，汉族，住甘肃省宁县。农民。公民身份号码×××。

被告：***，汉族，甘肃省宁县人住庆阳市。公民身份号码×××。

委托诉讼代理人：***（******），女，1997年3月12日出生，住庆阳市。

原告***与被告庆阳**绿化工程有限公司（以下简称“**绿化公司”）、***、***建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年1月11日立案受理。依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告***、被告**绿化公司委托诉讼代理人***、被告***委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼，被告***经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、由被告支付原告下欠工程款6万元，并支付逾期利息2万元；2、由被告负担本案诉讼费。事实和理由：2013年，被告**绿化公司承包了宁县住房和城乡建设局的“宁县城东门口小游园”工程。被告**绿化公司又将“宁县东城入城口绿化”部分分包给原告。原告雇佣民工，购买树苗，实施了该工程的部分项目。工程完成后，项目负责人***、***与原告进行了结算，原告实施工程总费用为11万元，***、***当场支付5万元，对下欠的6万元向原告出具了欠款证明。之后原告多次催要欠款，被告拒不付款。故提出上述诉讼请求。

被告**绿化公司辩称，**绿化公司与原告***之间不存在工程承包合同的事实。***、***借用**绿化公司名义与宁县住房和城乡建设局签订《协议书》，承包宁县住房和城乡建设局的“宁县城东门口小游园”工程。**绿化公司按照双方约定收取***、***工程总价款1.5%的管理费。***、***将该工程的部分项目分包***，**绿化公司不知情。该工程的全部价款宁县住房和城乡建设局支付**绿化公司后，**绿化公司已按约定扣除管理费后全部支付给***。**绿化公司与原告***没有承包工程合同关系，因此，不同意原告***的诉讼请求。

被告***未答辩。但在本案审理过程中，被告***于2019年3月25日向本院提交《鉴定申请书》，请求对原告***请求的“六万元工程依法进行司法鉴定评估”。并于2019年3月26日委托其朋友***向本院提交证据《收条》1份，内容为：“今收到宁县东城小游园绿化工程款贰万元。***。2016年2月6日。”，以证明其已向***支付2万元工程款。

被告***在本院向其送达起诉状副本时承认，***和***合伙承包工程，借用**绿化公司资质，承包了宁县住房和城乡建设局的“宁县城东门口小游园”工程。***具体负责实施该工程。工程施工中，将其中的东城口绿化部分承包给***实施。***施工结束后，经***与***、***于2014年1月25日结算，确认***实施的工程总价款为11万元。当日，由***以***、***名义向***出具了下欠工程款6万元的《证明》。***承认***在本案中主张的诉讼请求。

经审理，根据当事人陈述和经审查确认的原告***工程款《证明》、宁县住房和城乡建设局与**绿化公司签订的《协议书》，被告***《收条》等证据，本院认定以下事实：2013年，被告***、***欲承包工程，与宁县住房和城乡建设局达成承包工程意向。并与被告**绿化公司达成口头协议，约定由***、***借用被告**绿化公司资质，以**绿化公司名义承包宁县住房和城乡建设局的“宁县城东门口小游园”工程，被告**绿化公司按工程总价款的1.5%收取管理费。2013年9月20日，被告**绿化公司按约定与宁县住房和城乡建设局签订《协议书》，约定由被告**绿化公司承包宁县住房和城乡建设局的“宁县城东门口小游园”工程。被告***以被告**绿化公司委托代理人身份在《协议书》中签名。工程施工中，被告***、***将其中的东城口绿化部分工程承包给原告***实施。***完成施工后，经***与***、***于2014年1月25日结算，确认***施工的工程总价款为11万元。当日，由***以***、***名义向***出具了下欠工程款6万元的《证明》。原告***向被告***催要欠款，被告***于2016年2月6日给付原告***2万元工程款，原告***向被告***出具了收到2万元工程款的《收条》。下余工程款，被告***拒不支付，原告***提起诉讼。

本院认为，被告**绿化公司与宁县住房和城乡建设局签订的《协议书》，属建设工程施工合同。该合同不违反法律规定，为有效合同。被告***、***与被告**绿化公司约定借用其资质实施涉案工程，双方属建设工程转包合同。被告***、***作为转包人，与原告***约定由原告***承包实施东城口绿化部分工程，双方属建设工程分包合同。被告***、***与被告**绿化公司之间建设工程转包合同和被告***、***与原告***之间建设工程分包合同，违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……。”的规定，均为无效合同。原告***因涉案工程项目施工，购买树苗，支付人工费，客观上造成了损失。对此，被告***、***违法分包建设工程，有过错。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，被告***、***应当赔偿原告***的损失。被告***、***承认下欠原告***工程款6万元事实，应当确认为原告***因施工造成的损失。因此，原告***支付工程款请求，本院予以支持。被告***已给付原告***2万元，应当在原告***请求中扣除。原告***请求支付欠付工程款期间利息，无法律依据，本院不予支持。被告***和被告***为合伙关系，对原告***的损失，应当负担共同赔偿责任。被告**绿化公司非法转包建设工程，造成原告***损失，依法应当负担连带责任。

关于被告***提出对原告***请求的“六万元工程依法进行司法鉴定评估”的问题。本院认为，根据本案事实，涉案工程项目***完成施工后，***与***、***于2014年1月25日进行了结算，确认***施工的工程总价款为11万元。并于当日由***以***、***名义向***出具了下欠工程款6万元的《证明》。说明双方对涉案工程的价款已经确认，没有争议。因此，本案中无须进行司法鉴定评估。被告***的鉴定评估请求，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（二）项的规定，判决如下：

一、由***、**勤于本判决生效后30日内给付***工程款40000元；

二、由庆阳**绿化工程有限公司对上述债务负连带清偿责任；

三、驳回***其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1800元，由***负担900元，由***、***负担900元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省庆阳市中级人民法院。

审?判?员???***

二〇一九年三月二十八日