某某与张掖市安泰建筑安装有限公司、某某劳动争议一审民事判决书

甘肃省张掖市甘州区人民法院

民事判决书

（2021）甘0702民初244号

原告：**，男，汉族，系甘肃省会宁县人，住该县，自由职业。

委托诉讼代理人：杨某，系甘肃正峰律师事务所律师。

被告：张掖市安泰建筑安装有限公司。地址：甘肃省张掖市甘州区东湖小区东大门南侧D段07号门店。统一社会信用代码：91620702225253711C。

法定代表人：李某，系该公司经理。

委托诉讼代理人：张某，系甘肃金都律师事务所律师。

被告：**，男，汉族，系甘肃省民乐县人，住该县，自由职业。

原告**诉被告张掖市安泰建筑安装有限公司（以下简称“安泰公司”）、**劳动争议纠纷一案，本院于2021年1月11日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告**委托诉讼代理人杨某、被告安泰公司委托诉讼代理人张某均到庭参加诉讼，被告**经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已缺席审理终结。

原告**向本院提出诉讼请求：1、解除原告与被告张掖市安泰建筑安装有限公司之间的劳动关系；2、二被告赔偿原告各项经济损失共计273267.9元、医药费1014.2元、经济补偿金4500元、停工留薪期工资54000元、一次性伤残补助金81000元，原告提出解除劳动合同的一次性伤残就业补助金81000元，一次性工伤医疗补助金81000元、住院期间的伙食补助费、交通食宿费1474.1元、护理费18779.6元、鉴定费300元、律师代理费35200元，以上共计358267.9元，扣除被告支付的85000元，再实际支付273267.9元；三、被告承担本案诉讼费。事实与理由：2016年9月9日21时左右，原告在被告安泰公司进行劳务分包的白银市××县集中供热配热网工程安装项目DN800管网长城隘口至热源厂段施工地上班期间，在管内和同事垫供热管道时，由于管沟塌方，致使原告被管道挤伤。当日被送往景泰县人民医院住院治疗，诊断为:腹部损伤、双侧桡骨远端骨折、左侧腕关节脱位、其它脏器损伤。原告于2016年9月9日21时受伤后，被告于2016年11月22日向张掖市人力资源和社会保障局提交关于原告工伤报告，原告于2016年12月1日以提供劳务者受害责任纠纷为由，将被告诉讼至张掖市甘州区人民法院，撤诉后又于2017年8月1日以相同事由将二被告诉至甘肃省民乐县人民法院，甘肃省民乐县人民法院作出(2017)0722第2619号民事裁定书，裁定:被告张掖市安泰建筑安装有限公司对管辖权提出的异议成立，本案移送甘州区人民法院处理。张掖市甘州区人民法院受理案件后认为原告应按照工伤案件的程序对其权利进行救济，原告坚持不进行工伤认定，直接提起诉讼，不符合法律规定，应当驳回起诉。甘州区人民法院裁定驳回原告起诉后，原告上诉至张掖市中级人民法院，该院于2018年8月17日裁定驳回上诉，维持原裁定。原告于2018年12月28日被张掖市人力资源和社会保障局认定为(2018)3-264号工伤，于2019年9月23日被张掖市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残，后原告向甘州区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁，甘州区劳动人事争议仲裁委员会作出甘区劳人仲裁字(2019)第479号裁决书。综上，原告在工作期间因工受伤，二被告理应承担赔偿责任，故提起诉讼。

庭审中，原告补充陈述：要求二被告承担连带责任，第二项诉讼请求中的经济补偿金是解除劳动合同的经济补偿金。

被告安泰公司未递交答辩状，其委托诉讼代理人在庭审中口头辩称：原告所诉均不予认可。我公司不承担任何责任。我公司承接白银市景泰县城区集中配热入网工程后，实际劳务由被告**施工。原告是被告**雇佣从事该工作，原告的工资、工作期限、工资支付均是和被告**月约定的，故原被告不存在劳动关系，原告与被告**之间存在雇佣关系。

本院经审理认定事实如下：2016年2月，原告**到被告安泰公司进行劳务分包的白银市××县集中供热配套热网工程安装项目DN800管网长城隘口至热源厂段施工工地工作。2016年9月9日，原告在工作时受伤，后被送往白银市景泰县人民医院住院治疗11天，被诊断为：腹部损伤、双侧桡骨远端骨折、左侧腕关节脱位、其他脏器损伤。住院期间，被告公司未派员护理。

2016年11月22日，被告作为申请人，向张掖市人力资源和社会保障局申请对原告进行工伤认定，被告在其递交的《关于认定**同志工伤报告》中称：“申请人单位职工**于2016年9月9日，集中供热配套管网工程热源厂至长城隘口段，桩号：M0+600至M0+550施工，由于夜间暴雨导致管沟塌方，DN800管道挤压到**小臂及手腕处受伤，后在白银市景泰县人民医院治疗，诊断为：腹部损伤、双侧桡骨远端骨折、左侧腕关节脱位、其他脏器损伤，申请依法认定为工伤。”2018年12月28日，张掖市人力资源和社会保障局作出张人社工伤认字（2018）3-264号《认定工伤决定书》，认定原告为工伤。2019年9月23日，张掖市劳动能力鉴定委员会做出张劳鉴（2019）28号《关于贾勇等32名工伤职工劳动能力鉴定结论的通知》，鉴定原告为伤残九级。原告出院后，先后在会宁县人民医院、会宁县中医医院、定西市人民医院门诊治疗，花费医疗费649元。

2016年9月13日，被告**以被告安泰公司工程项目经理的名义与原告签订《工伤协议书》一份，约定被告安泰公司赔偿原告各项损失共计160000元，后被告**向原告支付85000元，余款未付。2018年1月16日，原告以提供劳务者受害为由，向本院提起诉讼，要求两被告支付下剩的赔偿款。该案庭审时，被告安泰公司委托诉讼代理人称：“原告（**）以第一被告（安泰公司）员工的名义参加了工伤保险，原告的损失应当通过工伤赔偿解决。被告**系第一被告公司的项目经理。……原告的损失应当通过工伤赔偿。”经审查，本院作出（2018）甘0702民初596号裁定书，驳回原告的起诉。工伤认定后，因原告受伤后被告才为原告参加工伤保险，故社保部门对原告损失未予赔付。

另查明，2019年12月4日，原告作为申请人，将二被告列为被申请人，向甘州区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求：一、解除申请人与被申请人张掖市安泰建筑安装有限公司之间的劳动关系；二、二被申请人赔偿申请人各项经济损失共计273267.9元、医药费1014.2元、经济补偿金4500元、停工留薪期工资54000元、一次性伤残补助金81000元，申请人提出解除劳动合同的一次性伤残就业补助金81000元、一次性工伤医疗补助金81000元、住院期间的伙食补助费、交通食宿费1474.1元、护理费18779.6元、鉴定费300元、律师代理费35200元，以上共计358267.9元，扣除被申请人支付的85000元，再实际支付273267.9元。2020年12月30日，该委作出（2019）第479号裁决书，裁决：一、申请人与被申请人之间的劳动关系于2019年12月4日解除。二、被申请人支付给申请人停工留薪期工资8733元、一次性伤残补助金26199元、一次性工伤医疗补助金27846元、一次性伤残就业补助金27846元、住院伙食补助费57.3元、鉴定费300元；三、被申请人**不承担责任；四、驳回申请人的其他仲裁请求。

再查明，2019年12月2日，原告作为甲方委托人，甘肃正峰律师事务所作为乙方受托人，双方签订《委托代理合同》一份，约定：甲方因与安泰公司、**劳动争议纠纷一案，委托乙方为其仲裁代理人；乙方接受甲方委托并指派律师杨某为代理人；代理费用共计17600元。2019年12月5日，原告向甘肃正峰律师事务所缴纳代理费17600元。2021年1月7日，原告作为甲方委托人，甘肃正峰律师事务所作为乙方受托人，双方签订《委托代理合同》一份，约定：甲方因与安泰公司、**劳动争议纠纷一案，委托乙方为其代理人；乙方接受甲方委托并指派律师杨某为该案一审的诉讼代理人；代理费用共计17600元。2021年1月8日，原告向甘肃正峰律师事务所缴纳代理费17600元。

上述事实，由下列经庭审举证、质证的证据予以证实：

1、原被告及委托诉讼代理人的当庭陈述；

2、原告提交：《认定工伤决定书》一份、《劳动能力鉴定结论通知》一份、《工伤协议书》一份；《委托代理合同书》两份、代理费发票两张；医药费发票五张、检查报告单三张；检查费发票一张；

3、本院依职权调取：本院（2018）甘0702民初596号卷宗中参保缴费证明一份、庭审笔录一份、（2018）甘0702民初596号民事裁定书一份。

本院认为：关于原被告劳动合同的解除。根据被告安泰公司向人社部门提交的《关于认定**同志工伤报告》记载内容及双方当事人的陈述，可认定原被告于2016年2月建立劳动关系的事实。原告发生工伤事故后，被告为原告参加了工伤保险，但被告并未给原告参加其他社会保险。现原告依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者可以解除劳动合同”的规定，要求解除与被告的劳动关系，符合法律规定，本院予以支持。故本院认定双方劳动关系于原告申请仲裁之日即2019年12月4日解除。被告安泰公司辩称原告受雇于被告**，但对向被告**分包工程的事实未提交证据证实。且，被告安泰公司原委托诉讼代理人在本院（2018）甘0702民初596号民事案件审理过程中亦认可被告**为该公司项目经理。故对原告的辩解理由本院不予采信。

关于对各项工伤待遇的认定。我国《劳动法》规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。《工伤保险条例》规定，用人单位应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全体职工或者雇工缴纳工伤保险费。职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤保险待遇。依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。工伤事故发生时，因被告没有为原告参加工伤保险，被告应按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向原告支付相关费用。关于对原告工资数额的认定。庭审中，原告依据其与被告**签订的《工伤协议书》中约定的数额主张月工资为9000元。因该协议为被告**与原告签署，虽标注协议一方为被告安泰公司，但并无被告安泰公司的盖章及确认。原告虽称事故发生之前每月均发放工资9000元，但亦未能提供证据证实。故对原告月工资9000元的主张本院不予支持。现参照张掖市2016年建筑业从业人员年平均工资39582元的标准，认定原告2016年月平均工资为3298.50元；参照张掖市2019年建筑业从业人员年平均工资43042元的标准，认定原告2019年月平均工资为3586.83元。

关于医药费。根据原告提交的医药费发票及检查报告单，本院依法认定为649元。对原告主张的2017年在会宁县人民医院的医疗费、2019年8月在张掖市中医医院的医疗费，因无诊断证明，无法证实与本案的关联性，故不予支持。

关于停工留薪期工资。《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”《张掖市工伤职工停工留薪期管理暂行办法》第五条规定：“工伤职工停工留薪期的具体时间，按照《张掖市工伤职工停工留薪期分类目录参考标准》执行。用人单位、工伤职工、工伤保险经办机构等对工伤职工的停工留薪期有异议的，可向市劳动能力鉴定委员会申请鉴定。”根据《张掖市工伤职工停工留薪期分类目录参考标准》的规定，结合原告受伤部位及伤残程度，对原告的停工留薪期应认定为三个月为宜。按照原告受伤时的原工资待遇标准，对其主张的停工留薪期工资依法认定为19791元（3298.50元/月×6个月）。

关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：九级伤残为9个月的本人工资，……；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”第六十四条规定：“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。”根据上述规定，原告主张的一次性伤残补助金，按其遭受事故伤害前原工资3298.50元认定为29686.50元（3298.50元/月×9个月）。原告主张的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，按双方2019年解除劳动关系时张掖市2019年建筑业从业人员年平均工资43042元的标准，均认定为32281.47元（3586.83元/月×9个月）。

关于住院期间的伙食补助费及交通食宿费。《甘肃省工伤保险实施办法》第二十六条规定“职工住院治疗工伤期间的伙食补助费，按照不超过上年度全省城镇居民日人均消费支出额的40%，由工伤保险基金支付。”现原告在白银市景泰县人民医院住院治疗11天，结合甘肃省2015年城镇居民人均消费性支出15507元/年的标准，认定原告主张的住院期间的伙食补助费及交通食宿费应认定为元189.55元（43.08元/天×11天×40%）。

关于鉴定费。《甘肃省工伤保险实施办法》第二十四条规定：“参加工伤保险的用人单位，其工伤职工劳动能力等鉴定所需费用由工伤保险基金支付；未依法缴纳工伤保险费的用人单位，其工伤职工劳动能力等鉴定所需费用由用人单位承担。”现原告为完成伤残等级鉴定而支出的检查费300元，应由被告负担。

关于护理费。原告因工受伤住院期间，被告作为用人单位应当派员护理。现虽然劳动能力鉴定委员会未确认护理期限，但原告住院期间确需护理。现被告未派员护理，应承担原告住院期间的护理费。故参照《甘肃省2016年道路交通事故人身损害赔偿标准》农林牧渔业人均工资标准，认定原告住院期间的护理费1160.50元（105.5元/天×11天）。对原告主张的停工留薪期内的护理费，因原告对必须护理的事实及护理期限均未提供证据证实，故本院不予支持。

关于解除劳动合同经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第（一）项、第四十七条的规定，现原告于2019年12月4日因被告未为其缴纳社会保险为由要求解除劳动关系，被告应当依法向原告支付解除劳动合同经济补偿金。现原告按0.5个月主张金额，属于原告对自己权利的处分。故参照双方劳动关系解除前张掖市2019年建筑业从业人员年平均工资43042元的标准，认定解除劳动合同经济补偿金为1793.42元（3586.83元/月×0.5个月）。

关于律师费35200元。有原告提交的合同及发票予以证实，现已实际产生，并且该数额符合甘肃省物价局、司法厅下发的《甘肃省律师服务收费标准》，本院依法予以支持。

以上原告各项损失共计153332.91元，现原告同意扣除被告**已经支付的85000元，故本院予以扣除。

关于被告**应否承担责任的问题。根据本案查明的事实，被告**为被告安泰公司工作人员，并非原告雇主。原告要求被告**在本案中承担连带责任无事实和法律依据。故被告**在本案中不承担责任。

被告**经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃应诉、答辩的权利，由此可能造成的不利后果，由其自行承担。

综上所述，依照《劳动法》第七十二条、第七十三条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条第一款第（一）项、第四十七条、《工伤保险条例》第四条、第三十三条、第三十七条、第六十四条、《甘肃省工伤保险实施办法》第二十四条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，缺席判决如下：

一、原告**与被告张掖市安泰建筑安装有限公司于2019年12月4日解除劳动合同；

二、被告张掖市安泰建筑安装有限公司向原告**支付解除劳动合同经济补偿金、医疗费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院伙食费及交通费、鉴定费、护理费、律师费等共计153332.91元，扣除85000元，下剩68332.91元，于本判决生效后十日内一次性付清；

三、被告**在本案中不承担责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10元，减半收取5元，由张掖市安泰建筑安装有限公司负担。本院给原告退还案件受理费5元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省张掖市中级人民法院。

审判员 葛小芳

二〇二一年三月三十日

书记员 程婷婷