某某、张掖市安泰建筑安装有限公司与某某劳动争议二审民事判决书

甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）甘07民终529号 上诉人（原审原告）：**，男，汉族，甘肃省会宁县人，住会宁县，自由职业。 委托诉讼代理人：**，甘肃正峰律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：张掖市安泰建筑安装有限公司。公司地址：甘肃省张掖市甘州区东湖小区东大门南侧D段07号门店。 法定代表人：**，该公司经理。 委托诉讼代理人：**1，甘肃金都律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：**，男，汉族，甘肃省民乐县人，住民乐县，自由职业。 委托诉讼代理人：**2，甘肃扁都律师事务所律师。 上诉人**、张掖市安泰建筑安装有限公司（以下简称“安泰公司”）因与被上诉人**劳动争议纠纷一案，不服甘肃省张掖市甘州区人民法院（2021）甘0702民初244号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人**的委托诉讼代理人**、上诉人张掖市安泰建筑安装有限公司委托诉讼代理人**1、被上诉人**委托诉讼代理人**2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **上诉请求：依法撤销甘肃省张掖市甘州区人民法院（2021）甘0702民初244号民事判决书，将本案改判或发回重审；一、二审案件受理费均由被上诉人安泰公司、**承担。事实与理由：一审判决错误认定被上诉人**的身份，进而未对上诉人与**签定的《认定工伤协议书》中约定的工资标准和护理期限予以认定，最终导致上诉人有关工伤保险待遇项目的数额认定错误，判决错误。1.一审判决认定“被告安泰公司辩称原告受雇于被告**，但对向被告**分包工程的事实未提交证据证实。且，被告安泰公司原委托诉讼代理人在（2018）甘0702民初596号民事案件审理过程中亦认可被告**为该公司项目经理”，该认定中对**的身份认定错误，根据建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第八条规定“项目经理在承担工程项目施工的管理过程中，应当按照建筑施工企业与建设单位签订的工程承包合同，与本企业法定代表人签订项目承包合同”，本案中，因项目经理（**）与建设单位（安泰公司）签订了工程承包合同，所以项目经理（**）也就成了该项目的分包人。由此，再依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条之规定，分包人/个人承包经营者（本案被告**）应与发包的组织（本案被告安泰公司）承担连带赔偿责任。2.一审庭审中，上诉人**将与被上诉人**签定的《认定工伤协议书》作为证据提交，双方协议中约定“一次性伤残补助金：9000（元）×15（月）=135000（元整）（人民币）”；“生活护理费：100（元）×90（天）=9000（元整）（人民币）”;“陪护费用：300元×4人×3天=3600元整。”，上诉人**认为该协议是双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，协议内容合法有效，法庭应予采信并认定上诉人**月平均工资标准为9000元，护理期限同样也应按照协议约定予以认定，并根据上述协议约定的月平均工资标准计算上诉人**的停工留薪期工资、“三个一次性”补助金、住院伙食补助费、交通食宿费、护理费。综上，请求二审法院依法确认被上诉人**的真实身份，并按《认定工伤协议书》的工资数额和护理期限重新核算上诉人**的工伤保险待遇数额。 安泰公司针对**的上诉辩称，《工伤赔偿协议》是**与**个人达成，并未得到公司的认可，且实际上案涉项目是发包给**个人，安泰公司不应承担责任。故上诉人**以协议中的工资标准要求承担的责任没有依据。 **辩称，**是以安泰公司案涉项目负责人的名义组织施工，**也以安泰公司职工名义向社会保险机构缴纳了工伤保险金，因此**与安泰公司之间形成的是劳动合同法律关系。根据**在案涉项目工程中务工只有七个月不足一年的事实，**的工资应该按照缴费工资的基础工资来确定，一审判决对此事实认定合理合法，上诉人的上诉请求不能成立。关于上诉人主张的停工留薪期工资应按照张掖市职工工伤停工留薪目录的具体规定进行确定，上诉人提出六个月的停工留薪期不符合目录规定。 张掖市安泰建筑安装有限公司上诉请求：依法撤销甘肃省张掖市甘州区人民法院（2021）甘0702民初244号民事判决书，将本案依法改判或发回重审；一、二审案件受理费均由被上诉人**、**承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，导致判决不当。1.一审判决认定“双方劳动关系于原告申请仲裁之日即2019年12月4日解除”明显错误。案件基本事实是，被上诉人**于2016年2月到上诉人安泰公司处工作，于同年9月受伤，受伤及伤情恢复后被上诉人**再未到上诉人安泰公司工作。再者，2018年5月14日，被上诉人**以提供劳务受害责任纠纷将上诉人安泰公司起诉至甘州区人民法院，由此可知被上诉人**在2018年就以索要赔偿款的方式实际上解除与上诉人安泰公司的劳动关系，因此，即便是赔偿被上诉人**的相关工伤保险待遇费用也应以其受伤当时（也即双方劳动关系解除当时）2016年度的同行业职工月平均工资标准予以认定。2.一审法院认定“根据《张掖市工伤职工停工留薪期分类目录参考标准》的规定，结合原告受伤部位及伤残程度，对原告的停工留薪期应认定为三个月为宜。按照原告受伤时的原工资待遇标准，对其主张的停工留薪期工资依法认定为19791元（3298.50元/月×6个月）。”该认定中，既已认定被上诉人**的停工留薪期为三个月，但在计算最终的停工留薪期工资时仍然按照6个月进行计算明显错误。3.一审判决认定“关于律师费35200元。有原告提交的合同及发票予以证实，现已实际产生，并且该数额符合甘肃省物价局、司法厅下发的《甘肃省律师服务收费标准》，依法予以支持”明显错误。律师费的承担应该严格按照法律规定执行，或者按照双方当事人签订合同的明确约定履行，现上诉人安泰公司与被上诉人**并未对律师费单独进行约定，也没有任何法律规定劳动争议案件中律师费用应当由败诉方承担。综上，一审判决认定事实错误，有损上诉人安泰公司合法权益，请求二审法院依法查清案件事实，作出公正判决。 **针对安泰公司的上诉辩称，1.安泰公司在一审认定的申请仲裁之日前始终未向**出具解除或终止劳动关系通知或证明，故一审认定双方劳动关系于2019年12月4日解除正确。2.一审认定停工留薪期6个月正确，但月工资标准认定错误，应当以每月9000元认定。3.一审认定由安泰公司承担律师费正确。 **同意安泰公司的上诉意见。 **向一审法院起诉请求：1.解除原告与被告张掖市安泰建筑安装有限公司之间的劳动关系；2.二被告赔偿原告医药费1014.2元、经济补偿金4500元、停工留薪期工资54000元、一次性伤残补助金81000元，原告提出解除劳动合同的一次性伤残就业补助金81000元，一次性工伤医疗补助金81000元、住院期间的伙食补助费、交通食宿费1474.1元、护理费18779.6元、鉴定费300元、律师代理费35200元，以上共计358267.9元，扣除被告支付的85000元，再实际支付273267.9元；3.被告承担本案诉讼费。 一审法院经审理认定事实如下：2016年2月，原告**到被告安泰公司进行劳务分包的白银市××县集中供热配套热网工程安装项目DN800管网长城隘口至热源厂段施工工地工作。2016年9月9日，原告在工作时受伤，后被送往白银市景泰县人民医院住院治疗11天，被诊断为：腹部损伤、双侧桡骨远端骨折、左侧腕关节脱位、其他脏器损伤。住院期间，被告公司未派员护理。2016年11月22日，被告作为申请人，向张掖市人力资源和社会保障局申请对原告进行工伤认定，被告在其递交的《关于认定**同志工伤报告》中称：“申请人单位职工**于2016年9月9日，在白银市××县集中供热配套管网工程热源厂至长城隘口段，桩号：M0＋600至M0＋550施工，由于夜间暴雨导致管沟塌方，DN800管道挤压到**小臂及手腕处受伤，后在白银市景泰县人民医院治疗，诊断为：腹部损伤、双侧桡骨远端骨折、左侧腕关节脱位、其他脏器损伤，申请依法认定为工伤。”2018年12月28日，张掖市人力资源和社会保障局作出张人社工伤认字（2018）3-264号《认定工伤决定书》，认定原告为工伤。2019年9月23日，张掖市劳动能力鉴定委员会做出***（2019）28号《关于**等32名工伤职工劳动能力鉴定结论的通知》，鉴定原告为伤残九级。原告出院后，先后在会宁县人民医院、会宁县中医医院、定西市人民医院门诊治疗，花费医疗费649元。2016年9月13日，被告**以被告安泰公司工程项目经理的名义与原告签订《工伤协议书》一份，约定被告安泰公司赔偿原告各项损失共计160000元，后被告**向原告支付85000元，余款未付。2018年1月16日，原告以提供劳务者受害为由，向一审院提起诉讼，要求两被告支付下剩的赔偿款。该案庭审时，被告安泰公司委托诉讼代理人称：“原告（**）以第一被告（安泰公司）员工的名义参加了工伤保险，原告的损失应当通过工伤赔偿解决。被告**系第一被告公司的项目经理。……原告的损失应当通过工伤赔偿。”经审查，原审法院作出（2018）甘0702民初596号裁定书，驳回原告的起诉。工伤认定后，因原告系受伤后被告才为其参加工伤保险，故社保部门对原告损失未予赔付。 另查明，2019年12月4日，原告作为申请人，将二被告列为被申请人，向甘州区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求：一、解除申请人与被申请人张掖市安泰建筑安装有限公司之间的劳动关系；二、二被申请人赔偿申请人各项经济损失共计273267.9元、医药费1014.2元、经济补偿金4500元、停工留薪期工资54000元、一次性伤残补助金81000元，申请人提出解除劳动合同的一次性伤残就业补助金81000元、一次性工伤医疗补助金81000元、住院期间的伙食补助费、交通食宿费1474.1元、护理费18779.6元、鉴定费300元、律师代理费35200元，以上共计358267.9元，扣除被申请人支付的85000元，再实际支付273267.9元。2020年12月30日，该委作出（2019）第479号裁决书，裁决：一、申请人与被申请人之间的劳动关系于2019年12月4日解除。二、被申请人支付给申请人停工留薪期工资8733元、一次性伤残补助金26199元、一次性工伤医疗补助金27846元、一次性伤残就业补助金27846元、住院伙食补助费57.3元、鉴定费300元；三、被申请人**不承担责任；四、驳回申请人的其他仲裁请求。 再查明，2019年12月2日，原告作为甲方委托人，甘肃正峰律师事务所作为乙方受托人，双方签订《委托代理合同》一份，约定：甲方因与安泰公司、**劳动争议纠纷一案，委托乙方为其仲裁代理人；乙方接受甲方委托并指派律师**为代理人；代理费用共计17600元。2019年12月5日，原告向甘肃正峰律师事务所缴纳代理费17600元。2021年1月7日，原告作为甲方委托人，甘肃正峰律师事务所作为乙方受托人，双方签订《委托代理合同》一份，约定：甲方因与安泰公司、**劳动争议纠纷一案，委托乙方为其代理人；乙方接受甲方委托并指派律师**为该案一审的诉讼代理人；代理费用共计17600元。2021年1月8日，原告向甘肃正峰律师事务所缴纳代理费17600元。 一审法院认为，关于原被告劳动合同的解除。根据被告安泰公司向人社部门提交的《关于认定**同志工伤报告》记载内容及双方当事人的陈述，可认定原被告于2016年2月建立劳动关系的事实。原告发生工伤事故后，被告为原告参加了工伤保险，但被告并未给原告参加其他社会保险。现原告依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者可以解除劳动合同”的规定，要求解除与被告的劳动关系，符合法律规定，原审法院予以支持。故原审法院认定双方劳动关系于原告申请仲裁之日即2019年12月4日解除。被告安泰公司辩称原告受雇于被告**，但对向被告**分包工程的事实未提交证据证实。且，被告安泰公司原委托诉讼代理人在原审法院（2018）甘0702民初596号民事案件审理过程中亦认可被告**为该公司项目经理。故对原告的辩解理由原审法院不予采信。关于对各项工伤待遇的认定。我国《劳动法》规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。《工伤保险条例》规定，用人单位应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全体职工或者雇工缴纳工伤保险费。职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤保险待遇。依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。工伤事故发生时，因被告没有为原告参加工伤保险，被告应按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向原告支付相关费用。关于对原告工资数额的认定。庭审中，原告依据其与被告**签订的《工伤协议书》中约定的数额主张月工资为9000元。因该协议为被告**与原告签署，虽标注协议一方为被告安泰公司，但并无被告安泰公司的盖章及确认。原告虽称事故发生之前每月均发放工资9000元，但亦未能提供证据证实。故对原告月工资9000元的主张原审法院不予支持。现参照张掖市2016年建筑业从业人员年平均工资39582元的标准，认定原告2016年月平均工资为3298.50元；参照张掖市2019年建筑业从业人员年平均工资43042元的标准，认定原告2019年月平均工资为3586.83元。关于医药费。根据原告提交的医药费发票及检查报告单，原审法院依法认定为649元。对原告主张的2017年在会宁县人民医院的医疗费、2019年8月在张掖市中医医院的医疗费，因无诊断证明，无法证实与本案的关联性，故不予支持。关于停工留薪期工资。《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”《张掖市工伤职工停工留薪期管理暂行办法》第五条规定：“工伤职工停工留薪期的具体时间，按照《张掖市工伤职工停工留薪期分类目录参考标准》执行。用人单位、工伤职工、工伤保险经办机构等对工伤职工的停工留薪期有异议的，可向市劳动能力鉴定委员会申请鉴定。”根据《张掖市工伤职工停工留薪期分类目录参考标准》的规定，结合原告受伤部位及伤残程度，对原告的停工留薪期应认定为三个月为宜。按照原告受伤时的原工资待遇标准，对其主张的停工留薪期工资依法认定为19791元（3298.50元／月×6个月）。关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：九级伤残为9个月的本人工资，……；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”第六十四条规定：“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。”根据上述规定，原告主张的一次性伤残补助金，按其遭受事故伤害前原工资3298.50元认定为29686.50元（3298.50元／月×9个月）。原告主张的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，按双方2019年解除劳动关系时张掖市2019年建筑业从业人员年平均工资43042元的标准，均认定为32281.47元（3586.83元／月×9个月）。关于住院期间的伙食补助费及交通食宿费。《甘肃省工伤保险实施办法》第二十六条规定“职工住院治疗工伤期间的伙食补助费，按照不超过上年度全省城镇居民日人均消费支出额的40％，由工伤保险基金支付。”现原告在白银市景泰县人民医院住院治疗11天，结合甘肃省2015年城镇居民人均消费性支出15507元／年的标准，认定原告主张的住院期间的伙食补助费及交通食宿费应认定为189.55元（43.08元／天×11天×40％）。关于鉴定费。《甘肃省工伤保险实施办法》第二十四条规定：“参加工伤保险的用人单位，其工伤职工劳动能力等鉴定所需费用由工伤保险基金支付；未依法缴纳工伤保险费的用人单位，其工伤职工劳动能力等鉴定所需费用由用人单位承担。”现原告为完成伤残等级鉴定而支出的检查费300元，应由被告负担。关于护理费。原告因工受伤住院期间，被告作为用人单位应当派员护理。现虽然劳动能力鉴定委员会未确认护理期限，但原告住院期间确需护理。现被告未派员护理，应承担原告住院期间的护理费。故参照《甘肃省2016年道路交通事故人身损害赔偿标准》农林牧渔业人均工资标准，认定原告住院期间的护理费1160.50元（105.5元／天×11天）。对原告主张的停工留薪期内的护理费，因原告对必须护理的事实及护理期限均未提供证据证实，故原审法院不予支持。关于解除劳动合同经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第（一）项、第四十七条的规定，现原告于2019年12月4日因被告未为其缴纳社会保险为由要求解除劳动关系，被告应当依法向原告支付解除劳动合同经济补偿金。现原告按0.5个月主张金额，属于原告对自己权利的处分。故参照双方劳动关系解除前张掖市2019年建筑业从业人员年平均工资43042元的标准，认定解除劳动合同经济补偿金为1793.42元（3586.83元／月×0.5个月）。关于律师费35200元。有原告提交的合同及发票予以证实，现已实际产生，并且该数额符合甘肃省物价局、司法厅下发的《甘肃省律师服务收费标准》，原审法院依法予以支持。以上原告各项损失共计153332.91元，现原告同意扣除被告**已经支付的85000元，故原审法院予以扣除。关于被告**应否承担责任的问题。根据本案查明的事实，被告**为被告安泰公司工作人员，并非原告雇主。原告要求被告**在本案中承担连带责任无事实和法律依据。故被告**在本案中不承担责任。被告**经原审法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃应诉、答辩的权利，由此可能造成的不利后果，由其自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第七十三条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条第一款第（一）项、第四十七条、《工伤保险条例》第四条、第三十三条、第三十七条、第六十四条、《甘肃省工伤保险实施办法》第二十四条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、原告**与被告张掖市安泰建筑安装有限公司于2019年12月4日解除劳动合同；二、被告张掖市安泰建筑安装有限公司向原告**支付解除劳动合同经济补偿金、医疗费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院伙食费及交通费、鉴定费、护理费、律师费等共计153332.91元，扣除85000元，下剩68332.91元，于判决生效后十日内一次性付清；三、被告**在本案中不承担责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由张掖市安泰建筑安装有限公司负担。原审法院给原告退还案件受理费5元。 本院二审期间，上诉人**的代理人提交委托代理合同及代理费发票各一份，用以证明因本案二审诉讼，支付律师代理费17600元，要求上诉人安泰公司给付，**负连带责任。上诉人安泰公司和被上诉人**对上述证据的真实性、合法性无异议，但均认为不应承担该费用。本院对该证据的真实、合法性予以认定。 本院认为，根据《劳动合同法》的规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明。本案中，上诉人安泰公司虽上诉主张**工伤事故后再未到其公司上班，双方劳动关系应自此解除，但并未提供证据证明**在因工受伤医疗期满后至2019年12月4日申请仲裁之前，依法作出过解除或终止与**劳动关系的证明或通知，故双方劳动关系在此期间并未解除。**于2019年12月4日申请仲裁，要求解除双方劳动关系，一审据此认定双方劳动关系自此解除并无不当。同时，依据《工伤保险条例》第三十七条、第六十四条的规定，一审分别以2016年工伤事故前的工资标准和2019年双方劳动关系解除时的工资标准计赔**的一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金符合法律规定，亦无不当。故上诉人安泰公司的该上诉意见和理由不能成立，本院不予支持。 关于上诉人**的工资标准问题。**主张工伤事故前安泰公司向其支付工资的实际标准为每月9000元，其依据为其与**签订的《工伤协议书》，经查，该《协议书》系**与**签订，并未加盖安泰公司印章，安泰公司现不予认可，且**庭审中亦自认**承包了案涉项目，故不宜认定该协议对安泰公司具有约束力。此外，上诉人**再未提供其他有效证据证明其工资标准系每月9000元。因此，**主张每月工资9000元依据不足。安泰公司作为用人单位，应当提供考勤表及工资表用以证明**的实际工资标准但未予提供，在此情况下，一审参照张掖市2016年、2019年建筑业从业人员年平均工资计算**的相关工伤待遇，符合本案实际，亦不违反法律规定，本院予以支持。上诉人**的该上诉意见不能成立，本院不予支持。安泰公司的相应上诉意见成立，本院予以支持。关于停工留薪期工资，一审根据《张掖市工伤职工停工留薪期分类目录参考标准》的规定，认定停工留薪期为三个月并无不当，但判决时以六个月计算有误，据此，认定停工留薪期工资为9895.5元。 关于律师费，**虽提供了委托代理合同及发票，并自认案涉项目系**承包，且与**签订的《工伤协议书》中有律师费的相关约定，但**该自认事实与查明的事实不一致，该《工伤协议书》对安泰公司不具有约束力，上诉人**亦未能提供有效证据证明就律师费的承担与安泰公司有约定，故其主张由安泰公司承担律师费缺乏事实依据，一审予以判决不当，本院予以纠正。同理，上诉人**二审中追加的二审代理费17600元，亦不应予以支持。上诉人安泰公司关于不应由其承担律师费的上诉意见成立，本院予以支持。 关于**应否承担责任的问题。根据查明的事实，**与安泰公司之间存在劳动关系，其在安泰公司提供劳务过程中受到工伤，本案诉讼主张亦系工伤待遇赔偿。**亦是安泰公司案涉项目经理，即公司工作人员，并非**的用工主体，不应承担责任。故**要求**承担连带责任的上诉意见和理由无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人**的上诉请求不能成立，本院不予支持。上诉人安泰公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。一审认定事实清楚，适用法律错误，对上诉人**停工留薪期工资的计赔和律师费的判处有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下： 一、维持甘肃省张掖市甘州区人民法院（2021）甘0702民初244号民事判决第一项、第三项； 二、变更甘肃省张掖市甘州区人民法院（2021）甘0702民初244号民事判决第二项为：由上诉人张掖市安泰建筑安装有限公司向上诉人**支付解除劳动合同经济补偿金、医疗费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院伙食费及交通费、鉴定费、护理费等共计108237.41元，扣除85000元，下剩23237.41元，于判决生效后十日内一次性付清。 二审案件受理费10元，由上诉人**、上诉人张掖市安泰建筑安装有限公司各负担5元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二一年六月四日 书记员　　*** 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。