上诉人某某因与被上诉人大连佳达光电科技有限公司”）、某某承揽合同纠纷一案民事判决书

辽宁省大连市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）大民三终字第1049号

上诉人（原审原告、反诉被告）：*国宾，住河南省拓城县。

委托代理人李芳，辽宁维谐律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：大连佳达光电科技有限公司，住所地大连市沙河口区黄河路净水场院内。

法定代表人刘亚忱，经理。

委托代理人程默。

被上诉人（原审被告）：***，住大连市甘井子区。

委托代理人程默。

上诉人*国宾因与被上诉人大连佳达光电科技有限公司（以下简称”佳达公司”）、***承揽合同纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2015）沙民初字第172号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，由审判员赵林担任审判长，与代理审判员*文英、季震宇组成合议庭，公开开庭进行审理。上诉人*国宾及其委托代理人李芳，被上诉人佳达公司、***共同委托代理人程默，被上诉人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明，2014年9月30日，*国宾与佳达公司、***签订合同协议书，合同约定：佳达公司承揽2014年中山区”五个一”路街改造牌匾升级改造项目工程中的旧牌匾拆除、现场清理、钢骨架、底板、面板、真石漆、塑铝板、广告牌等改造制作安装、防水（除亚克力字制作安装外）的劳务与*国宾达成事宜，一、工程内容：2014年中山区”五个一”路街改造牌匾升级改造项目工程中除亚克力字制作安装外的所有部分；二、施工标准：严格按照建设单位及施工单位约定的事宜执行，统一着装，*国宾需天天现场施工，文明施工；三、费用：劳务费为160000元，在满足工作数量及标准后，每隔4天结款一次，每次结款20000元，最后一次结款为完工三日内结清余款。四、*国宾在施工过程中的人身及财产安全均有其自行承担；五、主料由佳达公司、***负责运到现场，辅料*国宾自行承担；六、工期30天，自合同签订日生效，延期按照工程款的1%天扣除；七、保修期贰年；八、保修责任除亚克力字外的所有质量、安全、缺陷等责任；九、合同签字日生效；十、电源由佳达公司、***协调；十一、灭火器及防火水桶随时携带，未带罚款500元；十二、工程数量：1.2款及2.2宽厚600为基数总计约1300延长米，一个广告牌。*国宾及***在合同书中签字确认，但双方对于施工产生劳务费的具体计算方式并无明确约定。

2014年10月4日到2014年10月17日，佳达公司、***分八次向*国宾支付劳务费9.6万元，同时，*国宾向佳达公司、***出具了收条。

2014年10月19日，经过双方现场勘查确认了已完成的部分工程的相应进度，并制作了施工进度表，进度表中明确了工程量，并确认”工程尺寸、工程量及工程进度乙方*国宾亲自测量核查、确定准确无误。本人主动放弃本工程合同内约定的剩余工程量”，且进度表中所载明的工程规格尺寸与合同中约定的规格尺寸不尽一致，但*国宾及***均在进度表中签字确认。

原审法院另查，***系佳达公司股东，并任公司监事一职。

在诉讼过程中，*国宾对双方确认的进度表中的施工工程劳务费用申请司法鉴定，2015年4月30日，辽宁万融工程造价咨询有限责任公司出具鉴定函，其内容为：我公司于2015年4月24日接受贵院*国宾诉佳达公司承揽合同纠纷一案中的”已施工完成的工程劳务费造价进行鉴定”委托，接受委托后，我公司组织造价师对卷宗及委托事项进行了全面了解和分析，无法准确计算工时量，故向贵院申请退回本案的鉴定委托，请谅解。

原审法院认为，*国宾与佳达公司、***签订的《合同协议书》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，合同合法有效，受法律保护。在合同履行过程中，双方对合同约定工程的规格尺寸行了变更，并确认了已完成工作量，同时制作了施工进度表，且双方进行了确认，根据进度表记载，*国宾只完成了合同中的部分工程，剩余工程量*国宾放弃施工。由于双方在合同中只约定总工作量的总劳务费，但未约定工程产生的劳务款具体计算方式及计算标准，现双方对实际已完成工程产生的劳务费用数额发生争议，*国宾主张佳达公司、***已支付的劳务费用不足应提供证据予以证明，佳达公司、***主张其已支付的劳务费用已超过实际已完成的工程量亦应提供证据予以证明，现双方均无证据证明已完成的工程量产生的劳务费用具体数额，虽*国宾申请了司法鉴定对已完成工程量产生劳务费进行鉴定，但无法得出鉴定结论计算出已完成工程产生的具体劳务费数额。故，双方的主张均无足够的证据予以证明，原审法院不予支持。对于佳达公司、***提出的因*国宾未能继续履行合同而产生的经济损失60000元的反诉请求，因没有证据予以证明，故不予支持。综上所述，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审法院判决：一、驳回*国宾的诉讼请求；二、驳回佳达公司的反诉请求。案件受理费50元（*国宾已预付），由*国宾负担；反诉费1300元（佳达公司已预付），由佳达公司负担。

原审法院宣判后，*国宾不服原判，向本院提起上诉，请求撤销原判第一项，委托具备司法鉴定资格的鉴定机构对案涉劳务费进行鉴定，改判被上诉人按司法鉴定书确定的费用支付劳务费，或发回重审，被上诉人承担全部诉讼费、鉴定费。其主要理由为：原审法院依据辽宁万融工程造价咨询有限公司（以下简称”万融公司”）出具的鉴定函，认定上诉人主张无足够证据予以证明，驳回上诉人原审诉请错误。根据民诉法及民诉法解释的规定，当事人或人民法院委托的司法鉴定机构应当具备鉴定资格，本案中，万融公司作为案涉工程劳务费的鉴定机构并没有经过辽宁省司法厅登记备案，不具有司法鉴定的资格，而司法鉴定对司法鉴定机构及人员的要求比普通鉴定更严格，万融公司作为普通咨询机构，公司本身及其职员没有能力出具司法鉴定书，故原审法院依据万融公司出具的鉴定函驳回上诉人诉讼请求错误。

佳达公司、***同意原判，不同意*国宾的上诉请求和理由，其主要理由为：原审认定事实清楚，适用法律正确，原审委托鉴定机构是依据法定程序进行的，没有程序错误。其他答辩意见与原审答辩意见一致。

本院对原审法院认定的事实予以确认。

本院认为，原审法院已依据上诉人申请，依法委托辽宁万融工程造价咨询有限公司对案涉工程劳务费进行司法鉴定。上诉人诉请鉴定机构即辽宁万融工程造价咨询有限公司没有鉴定资质，并无事实和法律依据，故对上诉人的上诉请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币50元（上诉人*国宾已预交），由上诉人*国宾负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　赵　林

代理审判员　　*文英

代理审判员　　季震宇

二〇一五年十一月二日

书　记　员　　张文秀

附相关法条：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；