中冶建设高新工程技术有限责任公司、电连机电安装工程有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省营口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）辽08民终1238号 上诉人（原审被告）：中冶建设高新工程技术有限责任公司，住所地北京市丰台区南四环西路188号5区4号楼。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，北京中宴律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：电连机电安装工程有限公司，住所地辽宁省大连市沙河口区胜利路171-1号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，辽宁法新律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，辽宁法新律师事务所律师。 原审被告：营口自贸区双创开发有限公司，住所地中国（辽宁）自由贸易试验区营口市西市区澄湖西路87-甲7号。 法定代表人：**，副总经理。 委托诉讼代理人：***，辽宁宫丹律师事务所律师。 上诉人中冶建设高新工程技术有限责任公司因与被上诉人电连机电安装工程有限公司、原审被告营口自贸区双创开发有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服营口市西市区人民法院（2022）辽0803民初2788号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年4月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人中冶建设高新工程技术有限责任公司的委托诉讼代理人***，被上诉人电连机电安装工程有限公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。原审被告营口自贸区双创开发有限公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中冶建设高新工程技术有限责任公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销营口市西市区人民法院作出的（2022）辽0803民初2788号民事判决书第一项，并依法改判驳回被上诉人要求上诉人支付逾期给付2,395,447.58元工程款的利息（利息自2021年12月4日开始计算起至全部付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、请求二审法院判令被上诉人承担本案所有的诉讼费用。事实与理由：一审法院判定上诉人应向被上诉人支付逾期给付2,395,447.58元工程款的利息无事实根据和法律依据。第一，被上诉人与上诉人签订的《营口自贸区企业综合服务中心项目室外电力及变电所设计施工工程分包合同》第七条3.5款（验收合格、工程资料归档、分包结算完成，并经中冶公司主管部门复审完成后的三个月内，支付至工程结算总价款的95%，支付前被上诉人开具结算总价款100%的发票。5%余款作为质保金，按合同约定的保修期满后，若无质量问题在30工作日内无息退还。）对在支付工程款前要开具100%的发票作出明确约定，被上诉人履行开具发票义务是分包合同的主要义务，并不是一审法院认定的附随义务。第二，被上诉人与上诉人签订的《营口自贸区企业综合服务中心项目室外电力及变电所设计施工工程分包合同》第七条3.5款明确约定，被上诉人与上诉人办理完结算后，支付至工程结算总价款的95%，支付前被上诉人开具结算总价款100%的发票。而在本案中，被上诉人当庭承认在与上诉人办理结算后，并未履行开具100%的工程款发票的义务。一审法院作出开具100%的发票不是支付工程款条件的认定是在偷换概念。第三，被上诉人没有根据分包合同第七条3.5款约定履行先行开具发票的义务，且被上诉人当庭认可已支付工程款的程序是先开发票后付款。被上诉人没有及时向上诉人开具发票及提交证据证明完成了缴税，存在违约行为，故被上诉人要求上诉人支付逾期付款利息损失的请求，无事实根据和法律依据。综上，上诉人认为，一审法院存在认定事实不清，适用法律不当等诸多错误，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，请求二审法院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。 电连机电安装工程有限公司辩称，从2021年12月4日开始计息的依据是双方在分包合同的第七条3.5约定完成复审后的三个月内就支付到工程结算总价款的95%，2021年9月3日完成复审，证据是原审提交的证据二竣工结算汇总表；对于未能向上诉人开具发票，原因是上诉人没有支付能力，经过被上诉人与上诉人的副总李副总沟通，等到上诉人具备支付能力时，被上诉人会提前一周提供发票，证据详见原审证据七的微信聊天记录。现在没有给上诉人开发票，原因是上诉人提起了上诉，所以我们作为被上诉人不敢擅自行动，我们原想是如果上诉人不提起上诉的话，我们会向上诉人出具发票，现在需要我们开发票的话，上诉人提供有效的开发票的信息，我们也会在尽快短的时间内开出发票，甚至可以直接给法院；关于分包合同第七条3.5约定的文句的理解，根据该文句表述，上诉人支付工程结算总价款95%的条件是复审完成后三个月内，只有这一项条件，被上诉人是否开具结算总价款100%的发票。不是上诉人支付工程结算总价款95%的前提条件，通过合同条款的约定顺序就能够看出，所以上诉人关于被上诉人没开发票所以不能计算逾期利息这一观点不成立。被上诉人认为原审判决正确，请驳回上诉人上诉请求。 营口自贸区双创开发有限公司辩称，一审中认定电连机电安装工程有限公司主张的工程款与营口自贸区双创开发有限公司无关。电连机电安装工程有限公司与营口自贸区双创开发有限公司之间不存在直接的合同关系，依据合同的相对性规则，电连机电安装工程有限公司的工程款应向与其签订合同的相对方中冶建设高新工程技术有限责任公司主张，因此一审并未判决营口自贸区双创开发有限公司承担任何责任，并且上诉人在二审中也未向营口自贸区双创开发有限公司提出任何主张。综上，一审对于与答辩人有关的事实认定正确，上诉人的主张与答辩人无关，望二审法院对于与答辩人有关的部分予以维持。 电连机电安装工程有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告一支付原告工程款3,888,892.19元；2、依法判令被告一支付自2021年12月4日开始计算至工程款实际付清之日止以2,395,447.58元为基数，按照中国人民银行同期贷款市场报价利率计算的利息，暂计算至2022年8月10日为61,915.67元；3、依法判令被告一支付自2020年9月19日开始计算至质保金实际付清之日止，以应返还的质保金1,493,444.61元为基数，按照中国人民银行同期贷款市场报价利率计算的利息，暂计算至2022年8月10日为109,035.98元；4、依法判令被告二在欠付被告一工程款的范围内对上述债务承担连带给付责任；5、本案诉讼费由二被告共同承担。 一审法院查明事实，承包人中冶建设高新工程技术有限责任公司与分包人电连机电安装工程有限公司签订《营口自贸区企业综合服务中心项且室外电力及变电所设计施工工程分包合同》，约定：“工程地点：营口自贸区企业综合服务中心项目东至澄湖西路南邻新湖西路，***盈路，**新建大街西段。二、合同工期：1、2017年11月10日起至2017年12月20日止，总日历天数：40天……七、计量与支付：3.5验收合格、工程资料归档、分包结算完成，并经甲方主管部门复审完成后的三个月内，支付至工程结算总价款的95%，支付前乙方开具结算总价款100%的发票，5%余款作为质保金，按合同约定的保修期满后，若无质量问题在30个工作日内无息退还……附件五：工程质量保修书：……二、质量保修期：1.质量保修期从工程实际竣工验收合格之日起计算。2.双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定本工程的质量保修期如下(1)地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；(2)屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；(3)装修工程为2年；(4)电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；(5)供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期；(6)住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为2年；(7)其他项目保修期限约定如下：本工程保修期为两年。”另查，2021年6月29日，总包单位中冶建设高新工程技术有限责任公司与分包单位电连机电安装工程有限公司签订《营口自贸区企业综合服务中心项目室外电力及变电所设计施工工程竣工结算书》，载明：“工期起止时间：2017年10月21日—2021年6月3日，含税结算金额29,868,892.19元，质保金扣款1,493,444.61元，累计已付25,980,000元，应付款2,395,447.58元。” 一审法院认为，电连机电安装工程有限公司与中冶建设高新工程技术有限责任公司签订的《营口自贸区企业综合服务中心项且室外电力及变电所设计施工工程分包合同》和《营口自贸区企业综合服务中心项目室外电力及变电所设计施工工程竣工结算书》均为双方当事人真实的意思表示，且合法有效，双方应按照约定履行各自义务。根据竣工结算书的内容，案涉工程工期结束时间为2021年6月3日，应付工程款金额为2,395,447.58元，且分包合同约定“验收合格、工程资料归档、分包结算完成，并经甲方主管部门复审完成后的三个月内，支付至工程结算总价款的95%，支付前乙方开具结算总价款100%的发票，5%余款作为质保金，按合同约定的保修期满后，若无质量问题在30个工作日内无息退还”，故电连机电安装工程有限公司主张中冶建设高新工程技术有限责任公司向其给付尚欠工程款2,395,447.58元及利息，利息自2021年12月4日起至中冶建设高新工程技术有限责任公司全部付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的诉讼请求应予支持。关于电连机电安装工程有限公司主张的质保金。首先，案涉竣工结算书中明确载明“质保金扣款1,493,444.61元”。其次，根据分包合同约定“5%余款作为质保金，按合同约定的保修期满后，若无质量问题在30个工作日内无息退还……质量保修期从工程实际竣工验收合格之日起计算。本工程保修期为两年”，而竣工结算书签订时间为2021年6月29日，载明的工程结束时间为2021年6月3日，电连机电安装工程有限公司自愿在竣工结算书中**确认，应视为对上述时间的认可。综上，案涉工程未过质量保证期，电连机电安装工程有限公司无权主张返还质保金及利息。对电连机电安装工程有限公司的该部分诉讼请求，本院不予支持。关于电连机电安装工程有限公司主张的营口自贸区双创开发有限公司承担连带责任的诉讼请求。电连机电安装工程有限公司与营口自贸区双创开发有限公司之间不存在直接的合同关系，且电连机电安装工程有限公司自认其具有合法的建设施工资质，故电连机电安装工程有限公司不属于实际施工人，无权直接向发包人营口自贸区双创开发有限公司主张权利。对电连机电安装工程有限公司的该部分诉讼请求，本院不予支持。关于中冶建设高新工程技术有限责任公司提出的合同约定电连机电安装工程有限公司应当先开具全额发票，而电连机电安装工程有限公司未开具全额发票违约在先，故支付剩余工程款的条件尚未成就的抗辩理由。开具发票在性质上属于附随义务，中冶建设高新工程技术有限责任公司无权以电连机电安装工程有限公司未履行附随义务为由拒绝履行支付工程款的主要义务。此外，合同并未明确约定只有开具发票的条件成就，电连机电安装工程有限公司才有权主张剩余工程款，故对中冶建设高新工程技术有限责任公司的该项抗辩理由，本院不予支持。判决如下：一、被告中冶建设高新工程技术有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告电连机电安装工程有限公司给付工程款2,395,447.58元及利息（利息自2021年12月4日开始计算起至全部付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告电连机电安装工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原告电连机电安装工程有限公司已预交案件受理费39,279元，减半收取19,639.5元，保全费5,000元，由被告中冶建设高新工程技术有限责任公司负担15,177元，于本判决生效之日起七日内向营口市西市区人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行，应予退还原告电连机电安装工程有限公司34,816.5元，原告电连机电安装工程有限公司负担9,462.5元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实、证据与原审法院查明的事实及证据相一致。 本院认为，本案争议焦点为上诉人中冶建设高新工程技术有限责任公司应否支付逾期给付2,395,447.58元工程款的利息。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条，“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”在本案中，中冶建设高新工程技术有限责任公司与电连机电安装工程有限公司签订的《营口自贸区企业综合服务中心项目室外电力及变电所设计施工工程竣工结算书》载明，案涉工程工期结束时间为2021年6月3日，应付工程款金额为2,395,447.58元，且分包合同约定“验收合格、工程资料归档、分包结算完成，并经甲方主管部门复审完成后的三个月内，支付至工程结算总价款的95%，支付前乙方开具结算总价款100%的发票，5%余款作为质保金，按合同约定的保修期满后，若无质量问题在30个工作日内无息退还”，虽合同约定中冶建设高新工程技术有限责任公司付款前电连机电安装工程有限公司应当开具全额发票，但开具全额发票仅为合同附随义务，电连机电安装工程有限公司尚未开具发票不能成为中冶建设高新工程技术有限责任公司不支付工程款及利息的理由。故一审判决中冶建设高新工程技术有限责任公司向电连机电安装工程有限公司给付工程款2,395,447.58元及利息（利息自2021年12月4日开始计算起至全部付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）正确，本院予以维持。中冶建设高新工程技术有限责任公司提出的其不承担利息的主张，没有法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人中冶建设高新工程技术有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1,348元。由上诉人中冶建设高新工程技术有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　赵　群 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二三年五月十七日 法官助理　　*** 法官助理　　*** 书 记 员　　**琦