上海共铸建筑工程有限公司与湖北德日电梯科技有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

湖北省黄梅县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鄂1127民初579号

原告（反诉被告）:上海共铸建筑工程有限公司,住所地上海市闵行区虹梅南路1755号一幢一层WB1057室。统一社会信用代码9131011257584794XT。

法定代表人：汪婷，该公司总经理。

委托诉讼代理人：许晋军，黄梅县黄梅镇法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权，即参加庭审,答辩,辩论,调解,代领标的款，代退诉讼费，签收法律文书。

委托诉讼代理人：杨旦，湖北晋梅律师事务所律师。代理权限为特别授权，即参加庭审,答辩,辩论,调解,代领标的款，代退诉讼费，签收法律文书。

被告（反诉原告）：湖北德日电梯科技有限公司，住所地黄梅县小池镇临港产业园临港西路。统一社会信用代码914211273260613566。

法定代表人：黎春成，该公司经理。

委托诉讼代理人：刘楷，该公司员工。代理权限为特别授权，即代为提出、承认、变更申请请求、诉讼请求；代为调解，和解，代为领取各种诉讼文书。

原告（反诉被告）上海共铸建筑工程有限公司（以下简称共铸建筑公司）与被告（反诉原告）湖北德日电梯科技有限公司（以下简称德日电梯公司）建设工程施工合同纠纷一案。本院立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）共铸建筑公司委托诉讼代理人许晋军，被告（反诉原告）德日电梯公司委托诉讼代理人刘楷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

共铸建筑公司向本院提出诉讼请求:1.判决德日电梯公司立即支付下欠工程结算款132000元及按工程款的每天千分之五支付违约金；2.由德日电梯公司承担本案的诉讼费用。事实和理由：2017年2月8日，共铸建筑公司与德日电梯公司就德日电梯公司钢结构实验塔的土建基础和钢结构制作安装和二次装修承包项目工程签订了《实验塔土建基础和钢结构合同》。工程地点为黄梅县小池镇，共铸建筑公司依据合同履行了承包义务，工程完工。2018年7月30日，双方就工程款结算达成了《工程结算协议》，结算后德日电梯公司支付了大部分工程款。截止2019年11月14日，德日电梯公司还下欠132000元工程款至今未能支付。共铸建筑公司以多种方式向德日电梯公司讨要上述尚欠的工程款，德日电梯公司以资金困难拖延至今，构成违约，侵害了共铸建筑公司的合法权益。

德日电梯公司辩称，一、共铸建筑公司诉讼主体不适格，合同签订后所有的履行、付款都是亚太快速电梯（湖北）有限公司，原合同的目的也是亚太快速电梯（湖北）有限公司为取得制造许可证而订立。二、原合同的付款条件未达成，根据合同第2.5条约定，质保金应于工程合格之日六个月内支付，而目前该工程一直未验收，更没有提供报验收手续以及工程施工过程文件。三、截止目前，德日电梯公司已支付工程款共计916000元，一直催促对方开据增值税发票，对方以各种理由拒开，存在重大违约甚至违法行为。综上，德日电梯公司暂停支付后续工程款项。

德日电梯公司向本院提出诉讼请求:1.判决共铸建筑公司未按期开据德日电梯公司的发票所导致的损失共计90774.80元；2.由共铸建筑公司承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、共铸建筑公司与德日电梯公司签订《实验塔土建基础和钢结构合同》，但实际履行合同是亚太快速电梯（湖北）有限公司。合同的目的是为实现亚太快速电梯（湖北）有限公司所办理《特种设备制造许可证》的必要设施。至签订《实验塔土建基础和钢结构合同》起，一直履行付款义务是亚太快速电梯（湖北）有限公司。二、共铸建筑公司未履行法定的开据发票义务，对德日电梯公司造成损失181549.60元，应予赔偿。1.德日电梯公司共计支付价税916000元款项，共铸建筑公司就开具价税合计为916000元的增值税专用发票给德日电梯公司。按建筑业税率11%计算，其中价款为825225.20元，税额为90774.80元。因共铸建筑公司没开具增值税专用发票，德日电梯公司减少了进项发票，故多缴纳了90774.80元税金。2.德日电梯公司没有享受到增值税留抵税额奖励。德日电梯公司是小池镇招商引资企业，因共铸建筑公司没有开具发票给德日电梯公司，德日电梯公司就没有享受增值税留抵税额全额返还的奖励，即奖励返还90774.80元。

共铸建筑公司辩称，一、德日电梯公司不具有反诉主体资格，因为双方的合同并没有约定票据的开据，实际情况口头约定是不用开据票据。如果涉及到开据票据应当由德日电梯公司支付开据票据的税金，以及重新计算合同的标的款。二、德日电梯公司提出的损失没有任何依据。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认证如下：德日电梯公司对共铸建筑公司提供的证据三中的工程联系单真实性有异议，认为没有德日电梯公司盖章；本院认为，工程联系单有《工程结算协议》予以印证，故予以采信。

共铸建筑公司对德日电梯公司提供的证据一《实验塔土建基础和钢结构合同》真实性无异议，对证明目的有异议，认为双方于2018年进行了实质意义上的工程款和劳务款的结算，足以说明不存在工程质量的原因。本院认为，双方于2018年7月签订的《工程结算协议》系对《实验塔土建基础和钢结构合同》的补充协议，该协议对工程款结算及下欠工程款的支付进行了明确约定，《工程结算协议》与《实验塔土建基础和钢结构合同》约定不一致的事项，应以《工程结算协议》为准，故达不到其证明目的，本院不予采信。共铸建筑公司对德日电梯公司提供的证据三招商文件关联性有异议，认为与本案无关。本院认为，该文件未加盖相关单位的印章，形式不合法，故不予采信。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下:

2017年2月28日，共铸建筑公司与德日电梯公司就德日电梯公司钢结构试验塔的承包事项签订了《实验塔土建基础和钢结构合同》，其中约定：项目名称：德日电梯公司试验塔的土建基础和钢结构制作安装和二次装修；座落地点：湖北省黄冈市黄梅县小池镇；承包性质：包工、包料、包运输、包吊装安装、包保险；工程期限：工程总工期为75天（包含土建30天，60天达到钢结构外封面基本完成）；工程造价：工程为一次性包干总价，总价合计为人民币1028000元；付款方式：合同签订后且双方对深化施工内容和效果图签字确认后五天内支付工程款200000元，钢结构主体安装完毕后3天内支付工程款200000元，工程全部完工验收合格后一个月内支付至合同总金额的90%，质保金预留10%，于工程验收合格之日起六个月内支付。工程质量：符合相关国家质量标准，达到德日电梯公司验收合格；工期违约责任：如因共铸建筑公司延误工期，按每天千分之五向德日电梯公司支付违约金，该违约金直接从尾款结算款中扣除；如德日电梯公司未按照协议支付工程款，按每天千分之五向共铸建筑公司支付违约金，该违约金随同结算款一并支付。合同签订后，共铸建筑公司于2017年3月开始施工。期间，因德日电梯公司增加底坑深度，项目工程增加20000元。同年7月，共铸建筑公司工程完工。至2018年7月30日，德日电梯公司累计向共铸建筑公司支付工程款821000元。2018年7月，共铸建筑公司与德日电梯公司签订了《工程结算协议》，协议其中约定：一、双方于2017年2月8日签订《实验塔土建基础和钢结构合同》，合同总价1028000元。后因德日电梯公司增加底坑深度，项目工程增加20000元，此项目工程总价变更为1048000元。二、截止2018年7月25日，共铸建筑公司确认德日电梯公司按原合同约定共计向共铸建筑公司支付工程款821000元，还未支付金额为227000元，双方达成以下协议：德日电梯公司在2018年8月10日前支付30000元给共铸建筑公司。后期德日电梯公司每个月支付50000元，直至227000元工程款支付完成为止（2018年9月底前支付50000元、2018年10月底前支付50000元、2018年11月底前支付50000元、2018年12月底前支付47000元）。三、本协议签订后，德日电梯公司应付共铸建筑公司的工程款按本协议第一条约定的金额结算。双方对工程款结算再无争议，德日电梯公司按本协议约定支付共铸建筑公司工程款。四、本协议一式两份，双方各执一份，双方签字盖章后生效，本协议未尽事宜，按原合同约定执行。协议签订后，德日电梯公司于2018年8月16日支付工程款50000元、2019年2月3日支付工程款10000元、2019年3月20日支付工程款5000元、2019年6月3日支付工程款10000元、2019年9月9日支付工程款10000元、2019年9月20日支付工程款10000元，共计向共铸建筑公司支付工程款95000元。截止2019年9月20日，德日电梯公司累计向共铸建筑公司支付工程款916000元，下欠工程款132000元。

本院认为，共铸建筑公司与德日电梯公司签订的《实验塔土建基础和钢结构合同》与《工程结算协议》系双方的真实意思表示，且未违反相关法律规定，该建设工程施工合同成立并生效，双方应依据合同约定全面履行义务。本案双方争议焦点：一、德日电梯公司下欠工程款132000元的付款条件是否成就的问题。对于下欠工程款132000元，按双方约定大部分为质保金（工程款预留10%），应于工程验收合格之日起六个月内支付，亦就是工程款的最后付款阶段，即是在工程验收合格之后。如德日电梯公司所辩称的工程至今没有完工的事实成立，其按约定只须付工程款400000元。而至2018年7月，德日电梯公司共计向共铸建筑公司支付工程款821000元，该付款金额已达到了付款方式中约定的第4项付款阶段，即工程全部完工验收合格后一个月内支付至合同总金额的90%，该付款金额与其辩称的工程进度应付款不相符。且《工程结算协议》系双方对工程款的总结算协议，该协议对工程款结算及下欠工程款227000元的支付时间进行了明确约定。据上，从德日电梯公司已付款的付款阶段及《工程结算协议》进行审查，可以推定双方对工程的完工及验收合格的认可。故德日电梯公司下欠工程款132000元应予支付。二、共铸建筑公司是否赔偿德日电梯公司损失90774.80元的问题。因德日电梯公司未能提供充分证据证明共铸建筑公司未开具金额为916000元工程款发票的违约行为给其造成了90774.80元的损失，故该请求本院不予支持。综上，德日电梯公司未按《工程结算协议》的约定支付下欠工程款132000元属违约行为，应承担继续履行的违约责任，故共铸建筑公司要求德日电梯公司支付下欠工程款132000元的请求，本院予以支持。关于共铸建筑公司的违约金请求。本院认为，违约金是违约一方所承担的向对方支付的一定数量的金钱违约责任，具有赔偿性，违约金的计算应以实际损失为基础。本案共铸建筑公司主张按合同约定的每日千分之五计算违约金，明显过高，本院不予支持。本院结合共铸建筑公司实际损失及合同履行情况、德日电梯公司过错程度等因素考虑，酌定违约金按每日千分之一计算。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条第一款规定，判决如下：

一、限被告（反诉原告）湖北德日电梯科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）上海共铸建筑工程有限公司工程款132000元。

二、限被告（反诉原告）湖北德日电梯科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）上海共铸建筑工程有限公司相应的违约金（根据逾期付款金额分段计算：以30000元元为基数，自2018年8月10日起计至2018年8月15日止；以30000元为基数，自2018年10月1日起计至2018年10月30日止；以80000元为基数,自2018年11月1日起计至2018年11月30日止；以130000元为基数，自2018年12月1日起计至2018年12月30日止；以177000元为基数，自2019年1月1日起计至2019年2月3日止；以167000元为基数，自2019年2月4日起计至2019年3月20日止；以162000元为基数，自2019年3月21日起计至2019年6月3日止；以152000元为基数，自2019年6月4日起计至2019年9月9日止；以142000元为基数，自2019年9月10日起计至2019年9月20日止；以132000元为基数，自2019年9月21日起计至本判决确定付款之日止。以上时间段均按每日千分之一计算）。

三、驳回原告（反诉被告）上海共铸建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

四、驳回被告（反诉原告）湖北德日电梯科技有限公司的诉讼请求。

案件受理费2940元，反诉费2069元，合计5009元，由原告（反诉被告）上海共铸建筑工程有限公司负担300元，被告（反诉原告）湖北德日电梯科技有限公司负担4709元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黄冈市中级人民法院。

审　判　长　　杨维兵

审　判　员　　汤　宏

人民陪审员　　桂　碧

二〇二〇年六月十六日

书　记　员　　汪佳丽