某某、陇南三元建设集团建筑安装工程有限责任公司等提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

甘肃省陇南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）甘12民终1086号 上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1977年3月17日出生，住陇南市武都区。 委托诉讼代理人：***，甘肃***师事务所律师。 上诉人（原审被告）：陇南三元建设集团建筑安装工程有限责任公司，住所地陇南市武都区城关镇北山东路三元家园B塔楼二楼，统一社会信用代码：916212027102820148。 法定代表人：**，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，甘肃泾江律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，甘肃泾江律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：**闯，男，汉族，1980年9月25日出生，住陇南市武都区。 上诉人***、陇南三元建设集团建筑安装工程有限责任公司（以下简称三元公司）与被上诉人**闯提供劳务者受害责任纠纷一案，前由武都区人民法院于2021年5月31日作出（2020）甘1202民初2853号民事判决书。宣判后，三元公司不服，向本院提起上诉。本院经审理以（2021）甘12民终903号民事裁定“撤销原判、发回重审”。原审法院遂另行组成合议庭对本案进行了审理并于2022年6月24日作出（2022）甘1202民初63号民事判决。宣判后，***、三元公司不服，再次向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1．依法撤销武都区人民法院作出的（2022）甘1202民初63号民事判决书；2．请求贵院依法改判，判决被上诉人承担上诉人各项费用共计233974元。事实与理由：一审案件是发回重审的案件，按照法定程序，属于一审案件，应当就全案重新审理。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释（2021）19号）第22条的规定，赔偿标准应当按照一审法庭辦论终结时的上一统计年度的标准，因此，上诉人在诉讼请求没有变更的情况下，提出伤残赔偿金等项目的计算标准变更符合法律规定，其伤残赔偿金为36187元／年＊20年＊20％-=144748元，误工费为267天＊164元／天=43788元，护理费为207天＊164元／天=33948元，住院伙食补助费为147天＊50元／天=7350元，营养费为207天＊20元／天=4140元，后续治疗费为2000元，以上赔偿金额请法庭查明后依法予以支持。另外，各项赔偿金额属于法定的事项，上诉人计算错误法庭应当依职权予以纠正。 三元公司上诉请求：1．依法撤销陇南市武都区人民法院作出的（2022）甘1202民初63号民事判决书，并依法改判为上诉人不承担责任；2．本案一审、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人***与**闯之间成立雇佣关系，与上诉人无关系，上诉人不承担责任。（一）2019年5月29日上诉人与被上诉人**闯签订《元丰国际商住楼项目劳务（模板）分包施工合同》，己将案涉的工程分包给**闯。后被上诉人***经**闯雇佣，受**闯管理、考勤和工作安排，与**闯协商工资标准，其双方成立雇佣关系，一审判决也对“双方形成了事实上的雇佣关系”及“被告**闯作为雇主”的事实予以认可。（二）被上诉人提交的劳动合同书复印件不能成为认定案件的依据；首先，该份证据系复印件，不具有证明效力：其次，该份证据不是产生于上诉人与被上诉人***之间，并不是“原告与被告三元公司补充签订了《劳动合同》”，双方的签名均是上诉人方，***并未进行签字，根据《民法典》第四百九十条“当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、**或者按指印时合同成立”的规定，故该份合同并未成立生效。再次，该合同并不能反映被上诉人提供劳务、工资标准等客观事实：，从次，一审法院以“原告和被告三元公司签订的《劳动合同》”来认定“劳务关系依法成立”明显错误，劳动合同与劳务关系是两个不同的法律关系，适用不同的法律规定，“劳动合同”不能成为认定“劳务关系”的依据；最后，一审法院认定上诉人与被上诉人***“双方形成了事实上的雇佣关系”，同时又认定与上诉人三元公司“双方劳务关系依法成立”，这是明显错误的，不可能既与上诉人成立“劳务关系”的同时又与**闯成立“雇佣关系”。（三）上诉人未对被上诉人***进行招用、管理、考勤、安排工作等，虽向其发放了工资，但仅是履行劳动和社会保障部《关于建设领域农民工工资支付管理办法》所规定的农民工工资发放给本人的监督、管理义务，且发放工资的依据是被上诉人**闯造的花名册，故，不能将上诉人履行工资实名发放的监督、管理义务，作为成立劳务关系的依据。二、上诉人对伤残等级有异议；根据***民事起诉状诉称、病例记载及一审法院认定，原告右侧4-10肋骨骨折，鉴定意见却认定右侧4-12肋骨骨折，与客观事实不相符，鉴定意见书所记载的“腰1椎体右侧横突骨折”在病例中并未记载，故上诉人对九级伤残等级的评定有异议，对左侧肋骨为陈1日性骨折无异议。 **闯未作书面答辩。 ***向一审法院起诉请求：1．判令被告三元公司赔偿原告***62914.2元（该费用仅为原告住院期间各项损失，具体赔偿金额以最终鉴定结果为准）；2．本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2019年原告为被告三元公司承建的元丰国际一标段提供劳务，工种为木工。2019年8月10日，原告与被告三元公司补充签订了《劳动合同》，提供劳务期间原告的工资由被告三元公司负责发放。2019年11月19日，原告在工作过程中从支架上掉下受伤，被送往陇南市第一人民医院治疗，经诊断原告的伤情为：1．右侧4-10肋骨骨折；2．左侧第3、4后肋骨骨折；3．双侧肺挫伤；4．右肺上叶肺结核；5．双肺下叶感染；6．双侧胸膜粘连、增厚；7．多处软组织挫伤；8．神经性皮炎。原告在陇南市第一人民医院住院治疗147天，于2020年4月14日出院。期间被告三元公司为原告垫付医药费45000元，原告实际所花医药费34603.35元，剩余10396.65元由原告用作其他开支。本案在审理过程中，经原告申请，本院委托天水中泰***定所对原告的伤残等级、后续治疗费、护理期、误工期进行鉴定，经*****所（2020）临鉴字第12007号《***定意见书》鉴定，原告伤残等级评定为九级伤残，误工期为120日，护理期为60日，后续治疗费为1000-2000元。原告预付鉴定费5000元。后原告书面变更诉讼请求为：1．误工费（147＋120）267天×154元／天＝41118元、护理费（147＋60）207天×154元／天＝31878元、住院伙食补助费147天×50元／天＝7350元、营养费（147＋60）207天×20元／天＝4140元、伤残赔偿金87668元、后续治疗费2000元、交通费由法院酌定判决、被抚养人生活费9068.3元；2．本案诉讼费用、鉴定费用由被告承担。另外，一审法院依法受理该案后，被告三元公司申请追加**闯为被告，并提交了《建设工程施工合同》。原告提供劳务的工地由被告**闯实际承包施工，**闯不具备相应承包资质。 一审法院审理认为：公民的生命健康权受法律保护。本案中，原告受雇于被告**闯承包的工地上务工，双方形成了事实上的雇佣关系，原告在务工过程中受伤，被告**闯作为雇主，应当承担赔偿责任。被告三元公司称其将工程分包给被告**闯，应当由被告**闯单独承担赔偿责任，但根据原告与被告三元公司签订的《劳动合同》，原告的工资由被告三元公司直接发放，双方劳务关系依法成立，且被告**闯系无承包资质的自然人，被告三元公司违法将工程承包给无资质的**闯，故被告三元公司应当承担相应的赔偿责任。提供劳务的劳动者应当就自己的行为尽到安全注意义务，但本案在审理过程中，被告三元公司及**闯未提交原告存在过错的证据，因此应当认定原告不存在过错。综上，被告三元公司与被告**闯应当依法向原告承担连带赔偿责任。对于原告要求二被告赔偿其经济损失的项目及数额，根据有关法律规定及本案的事实与证据，作出如下的分析与认定：1．关于原告要求的赔偿金计算标准问题。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，人身损害赔偿金的计算标准按照一审法庭辩论终结时的上一统计年度的标准认定。但在案件发回重审时，由于没有具体规定“一审”的含义（即该“一审”仍应认定为原审法院第一次开庭审理时的“一审”，还是认定为发回重审后重新进行审理时的“一审”），本院认为发回重审并不意味原一审诉讼的消灭，因此法庭辩论终结时的上一统计年度仍应以原一审第一次法庭辩论终结时的上一统计年度为标准，故本案应参照《甘肃省2020年道路交通事故及人身损害赔偿标准》，农、林、牧、渔业年人均工资收入为56208元，日收入为154元／天计算赔偿金。2．对于原告要求的误工费、护理费、营养费的赔偿期限问题。鉴定报告对误工费、护理费、营养费已经做出了明确的期限，原告要求将该鉴定期限和住院天数相加确定赔偿期限，属重复性计算，应当以鉴定报告对误工费、护理费、营养费已经做出的期限为标准计算赔偿数额。综上，对原告的赔偿数额具体认定如下：误工费120天×154元／天＝18480元、护理费60天×154元／天＝9240元、住院伙食补助费147天×50元／天＝7350元、营养费60天×20元／天＝1200元、后续治疗费2000元、鉴定费5000元，原告要求赔偿伤残赔偿金87668元，未超出法律的规定，本院予以支持。对于被扶养人生活费、交通费，因原告未提交相应证据，本院不予支持。以上合计130938元，扣除被告三元公司已付的医药费结余10396.65元，实际应付120541.35元。被告三元公司经合法传唤未到庭参加诉讼，视为自愿放弃抗辩权，由此产生的法律后果由其自行承担。遂判决：一、限本判决书生效之日起十日内，由被告**闯、被告陇南三元建设集团建筑安装工程有限责任公司连带赔偿原告***误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、鉴定费等各项费用共计120541.35元。二、驳回原告***的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费230元，由被告陇南三元建设集团建筑安装工程有限责任公司、**闯负担。 二审期间，双方当事人均无提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以认可。 本院认为，本案争议的焦点有三点：一、对赔偿标准、伤残赔偿金和赔偿天数的认定。本案第一次受理于2020年，发回重审后新一审受理时间虽然为2022年，但上诉人***受伤于2019年11月，治疗时间持续至2020年4月，一审法院以原一审第一次法庭辩论终结时的上一统计年度为标准，即2020年为标准，更符合本案实际情况；其次在一审代理词和上诉状中，***方对于伤残赔偿金的数额诉求为按照最终鉴定为准，本案中的提出的87668元仅是为达成调解协议所定的数额，不能视为诉求的变更，根据相关法律规定，结合鉴定机构所做的伤情等级认定和2020年甘肃省城镇居民人均可支配收入，伤残赔偿金应为33821.8元／年＊20年＊20％=135287.20元；最后，对于护理天数、营养天数等的认定，应该以***定机构出具结论为准，不再重复计算住院天数，一审法院对于误工费、护理费、营养费等的认定符合法律规定。因此，本案中的赔偿金额因确定为：伤残赔偿金33821.8元／年×20年×20％=135287.2元、误工费120天×154元／天＝18480元、护理费60天×154元／天＝9240元、住院伙食补助费147天×50元／天＝7350元、营养费60天×20元／天＝1200元、后续治疗费2000元、鉴定费5000元，共计178557.2元，扣除三元公司已付的医药费结余10396.65元，实际应付168160.55元。二、对***是否与三元公司存在雇佣关系，三元公司是否应承担赔偿责任的认定。本案中，三元公司虽称按照《元丰国际商住楼项目劳务（模板）分包施工合同》，己将案涉的工程分包给**闯，且***经**闯雇佣，受**闯管理、考勤和工作安排，与**闯协商工资标准，其双方成立雇佣关系，且劳动合同书为复印件，双方的签名均是上诉人方，***并未进行签字。根据三元公司与***签订的劳动合同书中明确注明的劳动合同期限自2019年8月10日起至元丰国际一标段6＃楼木工主体作业完成为止，并由三元公司**、***签字捺印，三元公司并无证据证明***签字非本人所签，结合《中华人民共和国劳动法》第16条第一款“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。”和三元公司向其发放工资行为，足以证明两者之间劳务关系依法成立，同时，**闯系无承包资质的自然人，三元公司违法将工程承包给无资质的**闯，其应当承担赔偿责任。三、伤残等级的认定。经询问甘肃中泰***定所，其根据医院的相关材料，能明显看出其第11、12根肋骨存在骨折情况，所以在鉴定意见中表明为4-12，同时，因其中还遗有4处畸形愈合，按照相关标准应当认定为九级伤残，故对于伤残等级的认定应予以认可。 综上所述，上诉人***的诉讼请求部分成立、三元公司的诉讼请求不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项判决如下： 撤销武都区人民法院（2022）甘1202民初63号民事判决第一、二项，即“限本判决书生效之日起十日内，由被告**闯、被告陇南三元建设集团建筑安装工程有限责任公司连带赔偿原告***误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、鉴定费等各项费用共计120541.35元”、“二、驳回原告***的其他诉讼请求。” 限本判决生效之日起十日内，由被上诉人**闯、上诉人陇南三元建设集团建筑安装工程有限责任公司连带赔偿上诉人***误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、鉴定费等各项费用共计168160.55元。 驳回上诉人***其他诉讼请求和上诉人三元公司其他上诉请求。 如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审诉讼费按原判决执行；二审诉讼费230元，由三元公司、***各半负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　王　刚 审 判 员　李　萍 二〇二二年十一月七日 法官助理　*** 书 记 员　***