某某、西宁明强劳务承包有限公司与某某、青海润辉置业集团有限公司等提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

青海省西宁市中级人民法院

民事案件民事判决书

（2018）青01民终1988号

上诉人马金顺、西宁明强劳务承包有限公司（以下简称明强劳务公司）因与陈福安与青海润辉置业集团有限公司（以下简称润辉公司）、安徽三建工程有限公司青海分公司（以下简称安徽三建青海分公司）、安徽三建工程有限公司（以下简称安徽三建）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服西宁市城东区人民法院（2018）青0102民初1803号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年12月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

马金顺上诉请求：撤销一审判决，改判驳回陈福安一审诉讼请求。事实与理由：一、马金顺与陈福安并非雇佣关系，马金顺并非本案适格主体，就本案中各方法律关系而言，马金顺与陈福安均属于明强劳务公司就该项目工程的劳动者，仅在具体工作中存在不同分工，双方并非存在雇佣关系。二、一审判决对本案中部分案件事实未予调查，导致最终责任划分不清，严重损害了马金顺的合法权益。1.陈福安系完全民事行为能力人，受伤前从事钢筋工工种，理应对钢筋工作业时所处的周围环境有基本的安全常识。陈福安受伤时所踩踏的方木架子，系陈福安本人搭建，其在搭建方木架子时未尽到安全注意义务，导致方木架搭建未达到钢筋工作业时安全踩踏的基本要求，是其在踩踏方木架子时方木架折断导致坠落后受到伤害的原因之一。陈福安自身存在过错，应当承担一定的过错责任。2.钢筋工作业踩踏所需方木架搭建所需方木系安徽三建青海分公司提供，该公司未尽到对搭建木架所需方木的安全审查义务，未能营造安全的施工环境，理应对陈福安的受伤事宜承担相应的民事赔偿责任，安徽三建作为其青海分公司的总公司，应当为其分公司的民事责任承担最终赔偿责任。3.润辉公司作为挂靠在安徽三建名下实际负责该工程项目的承包方，对本案所涉工程施工的安全负有直接安全监督管理责任，理应对陈福安受伤事宜承担安全监管职责失职的民事赔偿责任。4.明强劳务公司系陈福安客观真实的用工主体，理应依法承担雇主责任。5.陈福安主张的精神抚慰金过高，一审对此认定有误。 明强劳务公司上诉请求：撤销一审判决，改判为由马金顺、安徽三建及其青海分公司、润辉公司承担陈福安的人身损害赔偿责任。事实与理由：1.安徽三建及其青海分公司未依法履行安全生产监管职责，未按照标准实施使用方木，是致使事故发生的直接原因，应当依法承担赔偿责任；2.安徽三建青海分公司作为用工主体不报、瞒报工伤事故违背法律法规规定，应当承担赔偿责任，安徽三建青海分公司依法购买缴纳了工伤保险，陈福安与安徽三建青海分公司之间存在劳动关系，应承担相应的责任。3.《劳务承包合同》约定条款中规避发包人不承担建筑工人伤亡赔偿责任系无效条款；明强劳务公司与安徽三建青海分公司签订的《劳务分包合同》中明确约定，由于明强劳务公司的原因导致的安全事故，由明强劳务公司承担相应责任，本案事故发生并非明强劳务公司的原因，而是安徽三建青海分公司未依法提供安全施工条件所致，不应当由明强劳务公司承担赔偿责任。4.明强劳务公司支付了全部医疗费用，一审法院对此并未予以认定，有失公允。明强劳务公司仅为钢筋工劳务承包方，仅为组织工人在安全的施工条件下从事钢筋劳务的单位，仅配合施工现场的安全措施提供劳务，即其并非建筑施工单位，发生安全生产事故的赔偿主体应为安徽三建青海分公司，其系安徽三建的分公司，无独立的法人资格，安徽三建应当依法承担共同赔偿责任。一审法院未将事实上的用工主体作为赔偿义务人，显属不公正不合理。一审法院对于赔偿主体和赔偿数额均未查证属实，适用法律不当。5.陈福安主张的精神抚慰金过高，一审对此认定有误。

陈福安、润辉公司、安徽三建青海分公司、安徽三建公司辩称：原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，马金顺和明强劳务公司的上诉请求应予驳回。

陈福安向一审法院起诉，请求：1.判令马金顺、明强劳务公司、润辉公司、安徽三建青海分公司、安徽三建公司连带支付伤残赔偿金69312元、鉴定费4605元、误工费17454元、住院伙食补助费1330元、护理费13530元、营养费3000元、后续治疗费9200元、精神抚慰金20000元，合计138431元；2.本案诉讼费由马金顺、明强劳务公司、润辉公司、安徽三建青海分公司、安徽三建公司承担。

一审法院认定事实：2017年7月，陈福安受雇于马金顺，在其承包的西宁市城东区韵家口西宁站改及相关工程搬迁安置小区二期34号楼项目从事钢筋工工作。2017年10月26日下午1时许，陈福安在工地方木架上绑扎钢筋时，因方木架折断，陈福安从架子上坠落致伤后被马金顺及他人一起送往中国人民解放军第四医院入院治疗，经该医院诊断陈福安伤情为：右侧胫骨平台骨折；右膝内、外侧半月板损伤；右膝前、后交叉韧带损伤；右膝内、外侧副韧带损伤。经手术治疗后，陈福安于2017年11月13日出院。陈福安住院期间所花医疗费已由明强劳务公司法定代表人康斌支付。陈福安出院后委托青海省红十字医院司法鉴定所对其伤残程度、误工期、护理期、营养期及后续医疗所需费用进行鉴定，经鉴定意见为：陈福安构成七级伤残；误工期120-180日，护理期60-90日，营养期30日-60日；后续医疗费用约需9200元。庭审中，明强劳务公司虽对该鉴定意见有异议，但其当庭表示不申请重新鉴定。

一审法院认为，本案诉辩双方争议的焦点为：1、陈福安与马金顺之间是否存在雇佣关系？马金顺是否应承担赔偿责任？2、事故是否属于工伤范畴？3、明强劳务公司、润辉公司、安徽三建及其青海分公司应否承担连带赔偿责任？4、陈福安主张的误工费、护理费、营养费如何确定？ 针对争议的焦点，一审法院分析认定如下：1.陈福安与马金顺之间是否存在雇佣关系的问题。陈福安的庭审供述以及证人证言均证实陈福安经人介绍由马金顺招到工地从事钢筋工工作，从马金顺处获取工资。虽然马金顺与明强劳务公司之间并无书面分包协议，但结合明强劳务公司的工资表账目显示，向马金顺支付工资16万元，且马金顺在施工期间并不在工地从事具体劳动，故认定马金顺与明强劳务公司之间存在事实上的劳务分包关系。马金顺从明强劳务公司处承包了涉案项目的钢筋工工作后，雇佣陈福安从事钢筋工工作，双方存在雇佣关系，马金顺辩称与陈福安并非雇佣关系，马金顺并非本案的适格主体的抗辩理由不能成立，不予采信。马金顺作为劳务承包人未尽到施工现场的安全管理义务，造成提供劳务一方的陈福安受伤，理应承担赔偿责任。 2.事故是否属于工伤范畴的问题。根据人社部发[2013]34号人力资源社会保障部《关于执行工伤保险条例若干问题的意见》第七条和2014年最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条一款第四、五项规定，即使劳动者与前用工单位之间不成立劳动关系，但劳动者一方向劳动主管部门提出仲裁申请的情况下,前用工单位仍需向因工伤亡的劳动者承担工伤保险责任。此外，劳动者也可以不经工伤鉴定程序，而以人身损害为诉由直接向人民法院起诉。本案中，马金顺以自己的名义招用陈福安，陈福安也明知其是为马金顺打工，接受马金顺管理，并从马金顺处领取报酬，故陈福安与马金顺之间存在民事雇佣关系，陈福安有权不经工伤鉴定程序，直接以人身损害为诉由向人民法院起诉。所以马金顺辩称事故属于工伤范畴，未经劳动仲裁不得直接提起诉讼的抗辩理由不能成立，不予采信。 3．明强劳务公司、润辉公司、安徽三建及其青海分公司应否承担连带赔偿责任的问题。 根据《住房城乡建设部关于印发的通知》规定：建筑施工企业对设有资质的工程进行分包时，应分包给具有相应资质的企业，明强劳务公司将工程分包给不具备建设工程相应施工资质的马金顺个人，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定“雇员在从事佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”明强劳务公司将承包工程中的钢筋工程违法分包给了没有相应施工资质的马金顺个人，并且违反了其之前与安徽三建签订的分包合同中不得再分包的约定，因此，明强劳务公司应当就陈福安的人身损害后果与马金顺承担连带赔偿责任。 润辉公司法定代表人李岗作为安徽三建34号楼项目负责人，是以个人名义参与施工，润辉公司与本案各当事人之间无合同关系，对事故发生无过错，且陈福安与安徽三建及其青海分公司、马金顺对此无异议，一审法院认为润辉公司与本案无关联，不应承担连带责任，对陈福安该诉求不予支持。 安徽三建及其青海分公司依法将西宁市××区土建劳务工程项目分包给具有建筑施工资质明强劳务公司，并在合同中约定：1.劳务分包人应遵守工程建设安全生产有关管理规定，严格按安全标准进行施工，并随时接受行业安全检查人员依法实施的监督检查，采取必要的安全防护措施，消除事故隐患。由于劳务分包人安全措施不力造成事故的责任和因此而发生的费用，由劳务分包人承担；2.工程承包人应对其在施工场地的工作人员进行安全教育，并对他们的安全负责。工程承包人不得要求劳务分包人违反安全管理的规定进行施工。因工程承包人原因导致的安全事故，由工程承包人承担相应责任及发生的费用；3.劳务分包人不得将合同下的劳务作业转包或再分包给他人，否则，劳务分包人将依法承担责任。随后，明强劳务公司违反合同约定，将该项目下的钢筋工程分包与没有资质的马金顺，马金顺雇佣陈福安从事钢筋工工作，安徽三建及其青海分公司对此并不知情，不存在过错。因此，安徽三建及其青海分公司不应承担连带责任。对陈福安的该请求，不予支持。 4.陈福安主张的伤残赔偿金、住院伙食补助费、后续治疗费、精神抚慰金、鉴定费、误工费、护理费、营养费如何确定的问题。 对于陈福安主张的伤残赔偿金69312元（8664×20×40%=69312）、鉴定费4605元、住院伙食费1330元（70×19天=1330）、后续治疗费9200元、精神抚慰金20000元，马金顺、明强劳务公司。安徽三建及其青海分公司均无异议，计算合理，予以确认。 对于陈福安主张的误工费17454元（2909×6个月=17454），根据青海省红十字医院司法鉴定所鉴定意见，陈福安误工120-180日，陈福安主张的该项费用误工期计算过长，应取中间数150天为宜。据此，确认误工费用为2909×5个月=14545元。 对于陈福安主张的护理费13530元（4510×3个月=13530），根据青海省红十字医院司法鉴定所鉴定意见，陈福安护理期为60-90日；陈福安诉称治疗期间均靠妻子照顾，妻子在外打工每月4000多，未提供任何证据证明。陈福安主张的该项费用无有效证据证明其妻子工资收入标准，但鉴于陈福安在治疗过程中会实际产生该项费用，酌情确认护理费为80元/天，护理日期应取中间数75天，确认护理费用为80元×75天=6000元。 对陈福安主张的营养费3000元（50×60天=3000），根据青海省红十字医院司法鉴定所鉴定意见，营养期为30-60日，陈福安主张的该项费用的营养期按最高营养期60天计算不合理，应取中间数45天为宜，故确认营养费用为50×45=2250元。 以上各项费用，经确认共合计127242元。 综上，依据《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第十一条、第二百七十二条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决：一、马金顺于判决生效后十日内赔偿给付陈福安伤残赔偿金、鉴定费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、后续治疗费、精神抚慰金，共计127242元。二、明强劳务公司对马金顺赔偿的上述款项承担连带责任。三、驳回陈福安对安徽三建及其青海分公司、润辉公司的诉讼请求。

二审审理中，明强劳务公司提交《工伤保险名单》证明陈福安与安徽三建青海分公司存在劳动关系，提交《施工日志》两册证明安徽三建青海分公司在事发后未向相关部门报告，违反了相关法律规定。安徽三建及其青海分公司质证认为，对真实性不持异议，对证明方向不予认可，安徽三建青海分公司所购买的保险是项目保险，是以施工项目为单位，为工程项目所有参与人员购买的保险，该保险与用人单位为职工购买的工伤保险不同。事故发生后安徽三建青海分公司及时上报，但因明强劳务公司的原因理赔资料不齐全，导致无法理赔。陈福安质证认为，对真实性不持异议，对证明方向不予认可，陈福安是由马金顺雇佣到明强劳务公司工作的。马金顺质证支持明强劳务公司的证明方向。经审查，本院认为，人社部发〔2014〕103号《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》要求，“针对建筑行业的特点，建筑施工企业对相对固定的职工，应按用人单位参加工伤保险；对不能按用人单位参保、建筑项目使用的建筑业职工特别是农民工，按项目参加工伤保险”、“施工人员发生工伤后，以劳动合同为基础确认劳动关系。对未签订劳动合同的，由人力资源社会保障部门参照工资支付凭证或记录、工作证、招工登记表、考勤记录及其他劳动者证言等证据，确认事实劳动关系。相关方面应积极提供有关证据；按规定应由用人单位负举证责任而用人单位不提供的，应当承担不利后果”。根据上述政策规定，本案中，安徽三建青海分公司为施工总承包单位，为涉案建设施工项目购买了工伤保险，明强劳务公司为用人单位，陈福安系农民工，故对该证据证明陈福安与安徽三建青海分公司存在劳动关系的证明力不予认可。

二审经审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。 根据各方的诉辩主张，本案争议的焦点为：1.陈福安受伤的各项损失的责任主体的确定问题？2.陈福安主张的精神抚慰金应否得到支持？ 本院认为，关于陈福安主张的各项损失的责任承担问题，根据前述对证据的分析认定，安徽三建青海分公司作为建设总承包单位，将该项目劳务分包给了具备资质的明强劳务公司，项目施工过程中的劳务由明强劳务公司负责，明强劳务公司虽称马金顺是其工作人员，但从陈福安的陈述、证人证言，以及明强劳务公司的工资账目、马金顺向陈福安发放生活费等情况，可确认明强劳务公司将其分包的部分劳务再次转包给了马金顺，马金顺雇佣了陈福安从事钢筋工工作，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”，陈福安因此次事故造成的人身损害应当由马金顺承担赔偿责任。该司法解释第十一条第二款规定“雇员在从事佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”明强劳务公司将承包工程中的钢筋工程违法分包给了无施工资质的马金顺，应承担连带赔偿责任。明强劳务公司及马金顺上诉所持陈福安与安徽三建青海分公司存在劳动关系，应由安徽三建青海分公司承担赔偿责任的上诉请求无事实及法律依据，予以驳回，一审判决对此认定准确，本院予以维持。关于马金顺、明强劳务公司上诉所持陈福安对损害结果的发生存在过错，应承担相应责任的主张，因其未提交相应证据证明，故对该上诉请求亦不予支持。 关于精神抚慰金，一审庭审中，陈福安主张精神抚慰金20000元，马金顺辩称该请求无事实及法律依据，一审判决以马金顺、明强劳务公司均无异议为由，未对精神抚慰金进行调查径行判决确认精神抚慰金不当，但陈福安因此次事故造成七级伤残，造成了一定的精神损害，对陈福安主张的精神抚慰金酌情支持5000元，一审法院未经调查直接按照陈福安的主张判决20000元精神抚慰金数额过高，应予以纠正。马金顺与明强劳务公司上诉所持精神抚慰金过高的理由成立，予以采信。 综上所述，马金顺与明强劳务公司的上诉请求部分成立，成立部分予以支持，一审判决的精神抚慰金数额过高，且以马金顺、明强劳务公司均无异议为由直接以陈福安主张的数额确认精神抚慰金不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、三项之规定，判决如下：

一、维持西宁市城东区人民法院（2018）青0102民初1803号民事判决第三项，即驳回陈福安对安徽三建工程有限公司青海分公司、安徽三建工程有限公司、青海润辉置业集团有限公司的诉讼请求。 二、撤销西宁市城东区人民法院（2018）青0102民初1803号民事判决第一、二项； 三、马金顺于本判决送达后十日内赔偿给付陈福安伤残赔偿金、鉴定费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、后续治疗费、精神抚慰金，共计112242元； 四、西宁明强劳务承包有限公司对马金顺赔偿的上述款项承担连带责任。 一审案件受理费3069元，马金顺负担2486元，陈福安负担583元；二审案件受理费3069元，马金顺负担1243元，西宁明强劳务有限公司负担1243元，陈福安负担583元，马金顺预交的3069元，退还1243元，西宁明强劳务承包有限公司预交的3069元，退还1826元。 本判决为终审判决。

审判长　　王有林 审判员　　左志萍 审判员　　张　薇

书记员　　王维兵