某某、某某合伙协议纠纷二审民事判决书

贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）黔26民终4232号

上诉人（一审被告）：**参，男，1957年9月23日出生，侗族，大专文化，户籍地贵州省从江县，现住贵州省从江县。

委托诉讼代理人：梁雄归，广东法丞汇俊律师事务所执业律师。代理权限：特别授权。

被上诉人（一审原告）：***，男，1965年7月23日出生，汉族，初中文化，建筑商，户籍地浙江省永嘉县，现住贵州省从江县（农贸市场）。

委托诉讼代理人：吴跃，贵州维律律师事务所执业律师。代理权限：特别授权。

一审第三人：黔东南恒盛建筑工程有限责任公司，住所贵州省从江县丙妹镇青平路。

法定代表人：**参。

一审第三人：贵州从江鑫成房地产开发有限公司，住所贵州省从江县丙妹镇北上开发区。

法定代表人：李忠革，系该公司执行董事。

上诉人**参因与被上诉人***、一审第三人黔东南恒盛建筑工程有限责任公司（以下简称“恒盛公司”）、贵州从江鑫成房地产开发有限公司（以下简称“鑫成公司”）合伙协议纠纷一案，不服贵州省从江县人民法院（2020）黔2633民初306号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人**参上诉请求：一、请求撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人***的诉讼请求。2、本案一、二审案件受理费由被上诉人***承担。事实和理由：一、本案诉讼时效早于2019年3月20日已届满，一审判决认定本案未过诉讼时效错误。姑且不谈2016年3月21日代付购房款是否属于抵扣78.9万的借款本息，即使78.9万确实是偿还借款，被上诉人也至迟在2016年3月21日就知道或者应当知道起多付了本息，那么，本案诉讼时效应当从2016年3月21日起算，不当得利3年诉讼时效在2019年3月20日就已届满。如果该笔78.9万不属于抵扣借款本息，本案诉讼时效应当从一审法院认定的被上诉人***最后一次偿还上诉人**参借款150万元的2016年2月3日起算，在2019年2月2日已经届满。其次，上诉人一审时是针对被上诉人整个不当得利的主张提出诉讼时效抗辩，并对2017年1月21日偿还250万元的事实予以否认，在一审判决已经查明2017年1月21日偿还250万元的事实不成立的前提下，一审判决仍以2017年1月21日作为诉讼时效的起点毫无事实依据。二、一审判决将被上诉人抵扣红利和利息的购房款78.9万元认定为偿还本案借款的资金，不符合证据认定的规定，也与日常生活经验相悖。从结算时间节点而言，《投资分红协议书》分红的时间节点是每年的3月20日、6月20日、9月20日和12月20日，78.9万的抵扣时间是2016年3月21日，刚好就是结算时点的第二日，完全符合交易习惯上债务到期后当日或后一两日办理结算手续的习惯。其次，从结算金额而言，《投资分红协议书》从2014年1月10日到2015年6月20日红利已达60万，2015年6月20日到2016年3月20日又产生利息40.5万（150万×0.03×9个月），共计100.5万元，被上诉人用78.9万进行部分抵扣100.5万红利和利息，这是符合债务人还债的常见情形。第三，从430号案查明的事实来看，165万欠款是通过双方结算后得出的债务金额，如果78.9万不是抵扣该案的红利和利息，那么，上诉人在2014年1月10日至2017年1月10日近3年时间，投资150万资金，却仅收取15万的红利和利息，这点估计被上诉人都不会相信。通过综合本案各证据之间的实质性联系来分析，78.9万元与《投资分红协议书》的关联程度远远大于与100万和63.5万两笔借款的关联程度，足以认定78.9万元的抵扣对象是《投资分红协议书》的红利和利息，而非本案的两笔借款。一审判决根本未分析本案各证据之间的关联性，一句“被告无证据证明”即认定78.9万元是偿还借款，难以服人。

被上诉人***、一审第三人恒盛公司、鑫成公司未作二审答辩。

***向一审法院起诉请求：1、判令被告返还原告271.1921万元；2、案件受理费由被告承担。

一审法院认定事实：原、被告系朋友关系，原告承建“从江县北上农贸市场改造综合楼”项目，并成立从江县北上新区农贸改造综合楼项目部，因发展需要，原告邀请被告投资。2014年1月10日双方签订《投资分红协议书》，约定投资金额：被告给原告投入资金150万元，时间约一年；并对分红等进行约定。协议书签订后**参已实际出资150万元。2014年8月2日，***向**参借款100万元，并出具借条一张，约定借期5个月，2014年12月30日前归还，并用***“从江县北上农贸市场改告综合楼”股金做抵押，借条上**参注明“于2014年12月27日已还40万，余60万”“超期按3.3分/月息计算”。2015年3月28日，***向**参借款63.50万元，并出具借条一张，约定限2015年12月28日前还清，超期归还按3.3%计算月利息，借条上***注明“转账50万，现金13.5万”。2014年12月27日，***向**参还款40万元；2016年1月26日，***向**参还款15万元；2016年2月3日，***向**参还款150万元（从江县北上新区农贸改造综合楼项目部代***支付）；2016年3月21日，***用其在从江县北上新区农贸改造综合楼工程款78.90万元抵扣**参应交的购房款用于偿还尚欠**参的借款。另查明，2017年1月10日，原、被告依《投资分红协议书》进行结算，***向**参出具165万元借条一张，约定***向**参借款165万元，按月息2分计算，2017年5月底前还清。2017年6月12日，**参依据《投资分红协议书》及2017年1月10日165万元借条向该院提起诉讼，要求***偿还借款165万元，案号：（2017）黔2633民初430号，案由：民间借贷纠纷。诉讼中，经审查2017年1月10日165万元借条是***与**参签订《投资分红协议书》，***未能按期将本金和利润支付给**参，经结算后出具的借条。因此该院将430号案件案由民间借贷纠纷变更为合伙协议纠纷，双方当事人均无异议，后双方自愿达成调解协议，该院依据双方的调解协议制作430号调解书。该调解书已于2017年6月22日发生法律效力。后因***未按约定履行还款义务，**参于2018年6月11日向该院申请强制执行，***至今尚未履行完毕。再查明，2016年8月10日，原、被告因另一工程签订《投资分红合同》，但双方未实际履行。

一审法院认为，本案的争议焦点：1.本案是否超过诉讼时效；2.原、被告之间存在何种法律关系；3.430号调解书所确定的165万元债务与本案有无关联，是否应当列入本案原告已经支付给被告的债权金额；4.原告的诉请是否有事实和法律依据。

该院认为，本案系原告要求被告返还多偿还的款项所产生，根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条：“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。”的规定，该院将本案案由民间借贷纠纷变更为不当得利纠纷。就本案争议焦点作出如下评判：焦点1，本案是否超过诉讼时效。***从2017年1月21日开始知道超额还款，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，诉讼时效届满日为2020年1月20日，原告代理人提出其2020年1月20日到法院立案，但因一部分请求涉及430号案件，立案庭称需和执行局核实情况后再答复是否立案，后因疫情原因，最后待恢复立案后才到从江法院立案，同时提供了代理人所有的车辆在2020年1月19日至2020年1月20日从凯里通过从江收费站的费用凭证，与该院立案庭出具的情况说明证实2020年1月（春节前）原告代理人确实到该院要求立案，因发现起诉材料有部分是430号案件确认的事实，需对接后再答复相互印证。为此，可以证明原告在诉讼时效期间对本案提出主张的事实，因此本案未超过诉讼时效。焦点2，原、被告之间存在何种法律关系。本案，**参交付给***的款项共三笔，其中2014年1月10日以投资名义交付的150万元经结算后已转变为借条的形式即2017年1月10日***向**参出具165万元的借条，但该借条在430号案件中以合伙协议纠纷进行处理，原、被告自愿达成了调解协议，形成了430号调解书，该调解书已发生法律效力，因此原、被告因2014年1月10日的150万元款项之间产生的是合伙关系。2014年8月2日、2015年3月28日的款项，根据借条写明的内容，原、被告之间形成的是借贷关系。因此原、被告在本案涉及的款项中存在合伙关系和民间借贷两种法律关系。原告提出2014年1月10日以投资名义交付的150万元名为投资实为借贷的主张与430号调解书认定的事实不符，其主张该院不予采纳。焦点3，430号调解书所确定的165万元债务是否应当列入本案原告已经支付给被告的债权金额。***对430号调解书确定其需偿还**参165万元有异议，认为其已超额偿还了借款，要求被告返还。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零一条“当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。经人民法院审查属实的，应当再审。”的规定，430号调解书已发生法律效力，因此原告的该项主张在本案中该院不予审查。焦点4，原告的诉请是否有事实和法律依据的问题。1.借款金额：**参因《投资分红协议书》交付给***150万元，系合伙关系产生，且经该院430号案件进行处理，该笔款项，该院不再审查，***一共向**参借款的本金为163.50万元（2014年8月2日借款100万元+2015年3月28日借款63.5万元）。2.还款金额：2014年12月27日原告向被告还款40万元、2016年1月26日原告向被告还款15万元、2016年2月3日恒盛公司代原告向被告还款150万元，共计205万元，被告对三笔款项系偿还借款的事实无异议，故该院对该三笔款项系原告归还被告借款事实予以确认。2016年3月21日，原告用从江县北上新区农贸市场综合楼工程款78.90万元抵扣**参购房应交的款项用于偿还***债务，是否属于偿还借款的问题该院在原告提供的证据7中已作认定，在此不再赘述，故该款项该院认定为偿还借款。2017年1月21日，原告通过鑫成公司代其偿还250万元的问题。该院认为，该款项该院在原告提供的证据9中已作认定，在此不再赘述，故该院不予支持。原告是否多偿还430号调解书确定的165万元。***至今未履行完430号调解书确定的义务，且430号调解书系生效法律文书，其要求被告返还因该调解书导致其支付的款项无事实和法律依据，该院不予支持。综上，还款金额共计283.90万元（40万元+15万元+150万元+78.90万元）。3.原告是否因2014年8月2日、2015年3月28日的借条超额向被告还款的问题。因原告在还款时未明确偿还的是哪笔借款的债务，2014年12月27日偿还被告的40万元，结合2014年8月2日借条上备注的“于2014年12月27日已还40万，余60万”，被告认为该时间偿还的是2014年8月2日借款本金的理由成立，因此2014年8月2日借条仍尚欠本金60万元。2014年8月2日借条及2015年3月28日的借条均约定超期按3.3分/月息计算，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”的规定，对于原告已支付的利息即月利率该院调整为3%。2014年8月2日借款仍尚欠本金60万元，借条中约定在2014年12月30日前偿还，故逾期应从2014年12月30日起算，因此2016年1月26日原告向被告偿还的15万元系偿还2014年8月2日借款尚欠的本金60万元2014年12月30日至2015年9月5日期间的利息（60万元×3%÷30天×250天＝15万元），2014年8月2日的借条仍尚欠的本金60万元，从2015年9月6日起依然处于逾期状态。2015年3月28日借条约定在2015年12月28日前还清，故逾期从2015年12月28日起算。2016年2月3日，原告向被告还款150万元，在此之前其借款尚未还清的有2014年8月2日借款仍尚欠的本金60万元和2015年3月28日的借款本金63.50万元，根据原告的逾期时间计算，尚欠的60万元利息为：60万元×3%÷30天×150天（2015年9月6日至2016年2月2日）＝9万元，尚欠的63.50万元的利息为：63.50万元×3%÷30天×37天（2015年12月28日至2016年2月2日）＝2.3495万元，两笔债务截止2016年2月2日产生的本息为60万元+9万元+63.50万元+2.3495万元＝134.8495万元，故原告尚欠被告的两笔借款本息在2016年2月3日已全部还清，并超额偿还15.1505万元（150万元－134.8495万元）。2016年3月21日，原告向被告还款78.90万元，因借款已还清，无还款依据，故该笔款项该院认定为超额还款，故超额还款共计94.0505万元。诉讼中，原告认为其所偿还的款项系统筹偿还2014年1月10日、2014年8月2日、2015年3月28日的借款，因2014年1月10日投资出资的150万元在430号案件中已处理，故其超额还款的部分可视为偿还2014年1月10日因投资150万元所产生债务即可在430号调解书执行过程中予以抵扣，同时原告认为已偿还的利息只能按年利率24%计算的主张，不符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的规定，其主张不予支持。综上，***一共向**参借款163.50万元（100万元+63.5万元），两笔借款产生逾期利息26.3495万元（15万元+9万元+2.3495万元），共计还款283.90万元（40万元+15万元+150万元+78.90万元），故超额还款94.0505万元。本案中，原告仅要求被告承担责任，经该院审查，原告超额向被告偿还的款项与第三人无关，故根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条：“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。”的规定，原告超额向被告还款94.0505万元，应由被告予以退还。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、**参于本判决书生效之日起三十日内退还***超额偿还的借款94.0505万元；二、驳回***的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费28496元，由***负担19496元，由**参负担9000元。

二审期间各方均未提交新证据。

二审审理查明的事实与一审一致。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本院二审围绕上诉人**参的上诉请求进行审查。并据此归纳本案二审的争议焦点为以下两点，现逐一分析如下：

关于争议焦点一，一审法院认定诉讼时效的起算点是否得当？本案***的一审诉请是否已经超过诉讼时效？

本院认为，诉讼时效制度是私法制度。诉讼时效抗辩权是义务人的权利，因此，其行使与否应取决于义务人的自主意志，法院不应主动进行干预。依据诚实信用原则，义务人不主张诉讼时效抗辩权而愿意履行债务是值得提倡的行为，如果法院强行干预，对诉讼时效问题进行主动审查，最终因诉讼时效期间届满而不保护权利人的权利，则等于变相否定了诚实信用的还债行为，不利于维护公序良俗原则，也有违于法院应居于裁判的中立地位。这也是《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条：“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。”和《中华人民共和国民法总则》第一百九十三条：“人民法院不得主动适用诉讼时效的规定。”背后的法理所在。在本案一审期间，上诉人**参以提交书面答辩状的形式辩称“按原告***的陈述，2017年1月21日支付250万元时，产生了多支付106.1921万元的后果，诉讼时效应当从2017年1月21日起算，诉讼时效届满的时间应为2020年1月20日。”。对此，本院认为，既然上诉人**参在一审提出诉讼时效于2020年1月20日届满，一审法院则从截至2020年1月20日之前有无发生诉讼时效中止、中断、延长的事由进行审查，符合民事诉讼审查范围和审判规律。现上诉人**参上诉主张“***2016年3月21日代付购房款78.9万元之日就知道或者应当知道多付了利息，故诉讼时效应当从2016年3月21日起算，在2019年3月20日已经届满”，有悖于其一审的前述答辩意见。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定：“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。”，上诉人**参的上诉理由属于民事诉讼的“反言”，本院二审对其该项上诉理由不予采纳。

关于争议焦点二，涉案载明金额为789021元的“领条”、《收款收据》的法律性质如何认定？是***偿还与**参之间另案处理合伙投资法律关系所涉150万元中的分红资金，还是偿还本案的借款？

本院认为，在一审庭审时，上诉人**参对***一审提交的2016年3月21日载明金额为789021元“领条”〔内容为“今领到从江北上农贸市场工程款柒拾捌万玖仟零贰拾壹元整（789021.00元）注：由**参抵扣购房款***”2016.3.21〕及2016年8月9日由“从江县北上新区农贸改造综合楼项目部”出具的载明金额为789021元《收款收据》〔内容为“今收到**参交来农贸市场二单元203、三单元201、202房款（由***在农贸市场项目余款扣除抵扣）”〕的该两份证据的质证意见为“三性予以认可，该笔款项是用于偿还2014年1月10日投资分红150万元中的分红资金，由于该笔款项是原告***代被告**参垫付农贸市场的购房款，按照投资分工协议，被告方不再计取原告方拖欠分工的利息”。一审法院同时查明，双方针对2014年1月10日签订《投资分红协议书》所涉150万元合伙投资款项引发的民事纠纷已由一审法院以另案（2017）黔2633民初430号案件审理。在该案中，**参以原告身份起诉被告***，请求判令其支付逾期偿付的合伙投资本金和利润。一审法院根据双方主动协商达成的调解意愿，让**参当庭明确提出调解方案，***在该案庭审中认可**参提出的调解方案，并称调解方案系双方多次协商后最终确定下来的，尚欠的165万元款项（以“借条”的形式出具）属于“从江县北上农贸市场改造综合楼”项目合伙投资款。一审法院经审查认为调解方案符合双方的真实意思表示，且未违反法律禁止性规定，于2017年6月22日根据调解笔录中双方确认的调解方案制作（2017）黔2633民初430号民事调解书。现已发生法律效力并进入强制执行程序。但本院经审查认为，该案中并无证据证实双方在清算之前的合伙投资红利、利息的偿付款中已经包含前述2016年3月21日由***出具的“领条”所体现并实际于2016年8月9日用作抵扣**参在农贸市场购买三间房屋的购房款789021元。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；”的规定，就上诉人**参上诉主张“该789021元为偿付（2017）黔2633民初430号民事调解书所确认的150万元合伙投资款的红利和利息”（亦系其一审的质证意见内容）这一事实，应当由上诉人**参对此789021元的法律性质系“抵扣合伙投资款的红利和利息”负有举证证明责任。但上诉人**参从“结算时间节点”“结算金额”“三年合伙红利仅15万元有悖常理”三方面角度主张“一审判决将被上诉人抵扣红利和利息的购房款78.9万元认定为偿还本案借款的资金，不符合证据认定的规定，也与日常生活经验相悖”，仅系其个人单方推论而无证据加以印证。如前分析，从一审法院另案审理的前述（2017）黔2633民初430号案件的庭审笔录来看，**参也并未提及或主张在合伙清算之前，***前期所偿付的合伙投资红利、利息中已包含该笔用作抵扣购房款的789021元。因此，上诉人**参的上诉理由缺乏证据证实，本院对此不予采纳。

综上所述，上诉人**参的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费28496元，由上诉人**参负担。

本判决为终审判决。

审判长　　欧阳平

审判员　　王大梅

审判员　　吴竹春

二〇二〇年十二月八日

法官助理罗维

书记员杨正英