中铁二十二局集团第五工程有限公司、贵州中芝电梯有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

贵州省遵义市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）黔03民终4245号

上诉人（原审被告）：中铁二十二局集团第五工程有限公司。住所地:重庆市北碚区文长路**。

法定代表人：汪新立，该公司董事长。

委托诉讼代理人：武明冬，1992年12月26日出生，汉族，住重庆市铜梁县，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：贵州中芝电梯有限公司。住所地:贵州省贵阳市云岩区合群路**龙泉大厦****。

法定代表人：赵宁燮，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：马扬，贵州威克律师事务所律师。

委托诉讼代理人：常亮，该公司员工。

上诉人中铁二十二局集团第五工程有限公司（以下简称中铁公司）因与被上诉人贵州中芝电梯有限公司（以下简称中芝电梯公司）买卖合同纠纷一案，不服贵州省仁怀市人民法院（2019）黔0382民初1858号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

中铁公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，并依法改判；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决违约金的计算标准适用法律不当，无事实依据。一审中，上诉人以被上诉人主张的违约金过高并且被上诉人未举证证明其损失，上诉人申请法院对违约金按照《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》予以调整。1、本案是因买卖合同发生的纠纷，并非属于民间借贷纠纷，两者性质上存在差异，一审法院直接参照民间借贷纠纷利率上限的标准计算本案违约金，没有法律依据，属于法律适用不当。2、一审法院认定被上诉人的损失没有事实依据。3、本案违约金的约定属于约定不明的情形，应当适用《合同法司法解释二》第二十四条第4款的规定。二、一审判决违约金的起算时间有误，属于事实认定错误。

根据一审查明的事实，上诉人应在2016年10月12日宽限期届满前支付全部货款445200元，而上诉人实际支付货款的情况为2018年2月6日支付了20万、2019年2月28日支付了10万、2019年3月15日支付了10万，但2018年5月30日上诉人向被上诉人出具还款计划书，约定2018年7月20日前付清货款，被上诉人并未提出异议，视为接受认可，因此违约金的起算点变更为2018年7月21日。一审法院根据以上查明的事实遂判决上诉人以445200元为基数支付2016年10月13日至2018年5月30日期间的违约金、以245200元为基数支付2018年7月21日至2019年2月28日期间的违约金，以145200元为基数支付2019年3月1日至2019年3月15日期间的违约金……。上诉人认为，一审法院认定的违约金计算时间有误，理由如下：1、一审判决对付款时间认定有误，属于事实认定错误。根据庭审调查，上诉人于2018年2月6日向被上诉人转账支付了20万元，判决书第4页第4行明确载明了上诉人于2018年2月6日转账支付20万元。但在“本院认为”部分（判决书第6页倒数第3行）关于违约金（2016年10月13日至2018年5月30日）的计算依据却认定为上诉人在2018年5月30日支付的20万。该违约金的计算时间明显错误，上诉人于2018年2月6日己向被上诉人支付这20万元，按照一审判决思路，违约金的计算期间也应当从2016年10月13日计算至2018年2月6日，而不是计算至2018年5月30日。2、双方已对合同付款期限做出了变更，违约金的起算点时间应为2018年7月21日，而不是2016年10月13日。上诉人在2016年10月13日至2018年5月30日期间对合同付款事宜与被上诉人进行了多次协商请求延期付款，被上诉人也予以认可。直到上诉人在2018年5月30日向被上诉人出具了书面付款计划，约定在2018年7月20日前付清，被上诉人收到该付款计划后并未提出异议，在此期间合同并未解除。上诉人认为，双方之间的协商行为以及该书面付款计划应当视为对买卖合同付款期限的变更。根据《最高院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条：“买卖合同对付款期限做出的变更，不影响当事人关于逾期付款违约金的约定，但该违约金的起算点应当随之变更”的规定，双方已在2018年5月30日对买卖合同的付款期限作出了变更，违约金的起算就应从2018年7月21日起算，而不是一审认定的从2016年10月13日起算。因此，上诉人认为一审法院从2016年10月13日开始计算违约金属于事实认定错误。

中芝电梯公司辩称：原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。一、违约金的计算标准有明确的事实依据。1、在《电梯销售安装运输合同》中有明确约定的违约条款，其中明确约定了违约金的计算方式（即每日千分之二）。2、答辩人属于先履行义务的一方，在为中铁公司安装的电梯设备是由答辩人先行付款购买，且须先行支付安装工人的工资。因此，上述产生的费用均属于答辩人的损失。3、中铁公司在买卖合同约定的付款期限届满后，作出单方意思表示出具还款计划，但中铁公司仍未能按照还款计划承诺的期限支付货款，中铁公司一次二次的违反承诺不按时支付货款，原审判决中铁公司支付违约金具有事实依据，同时也符合公平责任原则的要求。二、一审法院认定违约金的起算日期事实清楚。1、2016年1月6日，答辩人与中铁公司签订《电梯销售安装运输合同》。2016年8月13日，答辩人按约将己竣工电梯移交中铁公司使用。按约定，中铁公司应在2016年10月12日前向答辩人支付货款445200元，但中铁公司未按时在2016年9月12日前支付货款，直至2018年5月30日才向答辩人支付200000元货款。因此，违约金的起算日期应为2016年10月13日。2、还款计划系中铁公司的单方意思表示，答辩人没有以明示的方式作出意思表示，还款计划对答辩人不具有法律约束力，则不能对付款期限进行变更。3、即使还款计划对答辩人具有法律约束力，但中铁公司也未按照还款计划的约定支付相应的货款，截止2019年5月，中铁公司也仅向答辩人支付了剩余的部分货款，至今仍有45200元还款仍未支付。从还款计划来看，中铁公司仍然构成违约，也应支付违约金。因此，中铁公司应支付445200元货款自2016年10月13日至2018年5月30日期间的违约金，以245200元货款自2018年5月31日至中铁公司实际支付剩余货款期间的违约金。

中芝电梯公司向一审法院起诉请求：1.判令向中芝电梯公司支付电梯货款225200元；2.判令向中芝电梯公司支付欠付货款445200元，并从2016年10月12日至2018年5月30日的违约金529788元（共595天，按每日千分之二计算）；

一审法院认定事实：中铁二十二局有限公司贵州茅台南坳停车场综合项目经理部系中铁二十二局集团第五工程有限公司中铁二十二第五工程公司设立。2016年1月6日，中芝电梯公司（甲方）与中铁二十二局有限公司贵州茅台南坳停车场综合项目经理部（乙方）签订《电梯销售安装运输合同》一份，约定甲方向乙方销售客用电梯陆台并负责安装于乙方贵州茅台南坳停车场。货款总价为1272000元，支付方式为乙方须于2016年2月22日前将出货款（65%）计826800元汇入甲方账户，电梯调试结束，经当地政府主管部门检测验收合格后30日内，乙方向甲方支付总价款为35%，即445200元。乙方违约责任为欠付货款，宽限期为30日，宽限期届满后应按每日千分之二向甲方赔付作为违约金补偿金，同时甲方可以不交付电梯给乙方使用。合同还对设备质量、验收及所有权转移等内容作出明确约定。合同签订后，中芝电梯公司向中铁二十二局有限公司贵州茅台南坳停车场综合项目经理部履行了交货、安装调试义务，并于2016年8月13日验收合格完成移交。在履行合同期间，中铁二十二局有限公司贵州茅台南坳停车场综合项目经理部于2016年2月23日向中芝电梯公司转账支付货款826800元，于2018年2月6日转账支付货款200000元。2018年5月30日，中铁二十二局有限公司贵州茅台南坳停车场综合项目经理部向中芝电梯公司出具欠款支付计划一份，该计划载明：“欠款245200元计划于2018年7月20日以前支付完毕。”中芝电梯公司收到该还款计划书后并未提出异议。现因中铁二十二局有限公司贵州茅台南坳停车场综合项目经理部未按约定支付欠款，致中芝电梯公司于2019年3月7日诉至原审法院，中铁二十二局有限公司贵州茅台南坳停车场综合项目经理部分别于2019年2月28日、2019年3月15日向中芝电梯公司转账支付100000元，共计支付货款200000元，尚欠货款金额为45200元。

一审法院认为，中铁二十二局有限公司贵州茅台南坳停车场综合项目经理部系中铁二十二局集团第五工程有限公司中铁二十二第五工程公司设立的职能部门，故该项目部与中芝电梯公司签订买卖合同购买电梯的行为应视为履行职务行为，产生的法律后果由中铁二十二局集团第五工程有限公司中铁二十二第五工程公司承担。涉案《电梯销售安装运输合同》系当事人的真实意思表示，内容并未违反相关法律、行政法规禁止性效力性规定，应为合法有效，对中芝电梯公司与中铁二十二局集团第五工程有限公司双方产生约束力。在本案中，中芝电梯公司已履行了供货义务，故中铁二十二局集团第五工程有限公司中铁二十二第五工程公司未按约定支付货款的行为已构成违约，尚欠货款金额为45200元，故根据《中华人民共和国合同法》第一百五十九条“买受人应当按照约定的数额支付价款。”及第一百六十一条“买受人应当按照约定的时间支付价款。”的规定，中芝电梯公司主张中铁二十二局集团第五工程有限公司中铁二十二第五工程公司支付货款245200元的诉讼请求，予以支持45200元。现中芝电梯公司主张中铁二十二局集团第五工程有限公司中铁二十二第五工程公司按《电梯销售安装运输合同》的约定，以欠付货款金额为基数按每日2‰标准计算2016年10月12日起至清偿之日止的违约金，中铁二十二局集团第五工程有限公司中铁二十二第五工程公司以该违约金计算标准过高为由请求予以调整，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失。”的规定，中芝电梯公司未向原审法院举证证明其实际遭受的损失大小，但中铁二十二局集团第五工程有限公司中铁二十二第五工程公司逾期付款的行为的确在客观上给中芝电梯公司造成了一定的资金占用损失，故参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。”的规定，结合合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，酌定将违约金计算标准调整为按照年利率24%计付，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条“买卖合同对付款期限作出的变更，不影响当事人关于逾期付款违约金的约定，但该违约金的起算点应当随之变更。买卖合同约定逾期付款违约金，买受人以出卖人接受价款时未主张逾期付款违约金为由拒绝支付该违约金的，人民法院不予支持。买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外。”的规定，中铁二十二局集团第五工程有限公司中铁二十二第五工程公司应于2016年9月12日前向中芝电梯公司支付货款445200元，宽限期（2016年10月12日）届满后，中铁二十二局集团第五工程有限公司中铁二十二第五工程公司仍未付款，中铁二十二局集团第五工程有限公司中铁二十二第五工程公司于2018年5月30日向中芝电梯公司支付200000元，故2016年10月13日至2018年5月30日期间的违约金计算为173884.14元（445200元×24%÷365天×594天），因中铁二十二局集团第五工程有限公司中铁二十二第五工程公司于2018年5月30日向中芝电梯公司出具还款计划书，约定剩余欠款245200元于2018年7月20日前付清，中芝电梯公司收到该还款计划书后并未提出异议，视为接受认可，故违约金的起算点变更自2018年7月21日起算，中铁二十二局集团第五工程有限公司中铁二十二第五工程公司于2019年2月28日支付中芝电梯公司货款100000元，故2018年7月21日至2019年2月28日期间的违约金计算为35792.48元（245200元×24%÷365天×222天），中铁二十二局集团第五工程有限公司中铁二十二第五工程公司于2019年3月15日向中芝电梯公司支付货款100000元，故2019年3月1日至2019年3月15日期间的违约金计算为1432.11元（145200元×24%÷365天×15天），以上共计211108.73元，2019年3月16日至清偿之日止的违约金以45200元欠款为基数，按年利率24%计算,超出部分，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民法总则》第七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，判决：一、中铁二十二局集团第五工程有限公司在本判决生效后十五日内支付贵州中芝电梯有限公司货款45200元及违约金（2016年10月13日至2019年3月15日期间的违约金为211108.73元，2019年3月16日至清偿之日止的违约金以45200元货款为基数按年利率24%计付）；二、驳回贵州中芝电梯有限公司的其余诉讼请求。案件受理费6343元（已减半收取），由中铁二十二局集团第五工程有限公司承担3343元，由贵州中芝电梯有限公司承担3000元。

本院二审期间，上诉人与被上诉人双方均未提供新的证据。

本院二审查明：一审判决认定上诉人仍差欠被上诉人货款本金45200元，本院二审期间，上诉人已向被上诉人支付所差欠的货款本金45200元。本院二审认定的其他事实与一审认定的其他事实相一致。

本院认为，本案争议的焦点为：本案违约金即双方约定的资金占用费如何计算。涉案合同总价款为1272000元，双方约定总价款的65%即826800元应于2016年6月22日前支付，余下35%即445200元经当地政府主管部门检测验收合格后30日内支付，若逾期支付，按逾期金额的每日千分之二计算违约金。涉案电梯安装于2016年8月13日验收合格完成移交。上诉人中铁公司第一批货款即65%的货款826800元于2016年6月23日支付，逾期一天，因双方约定的违约金过高，一审按利率24%计算违约金即资金占用费恰当，本院予以确认。关于违约金，本院计算如下：第一部分违约金。即逾期1天的违约金。该部分违约金为543.65元（826800元×24%×1天÷365天=543.65元）。按上述双方合同约定，余下货款445200元应于验收合后30日内完成支付，即在2016年9月12日前完成支付。之后，上诉人中铁公司于2018年2月6日转账支付货款200000元，于2019年2月28日、2019年3月15日分别向中芝电梯公司转账支付100000元，共计支付货款200000元，尚欠货款金额为45200元。第二部分违约金。应以445200元为基数从2016年9月13日起计算至2018年2月6日。违约为149879.93元（445200元×24%×512天÷365天=149879.93元）。第三部分违约金。应以100000元为基数从2016年9月13日起计算至2019年2月28日，违约金应为59112.33元（100000元×24%×899天÷365天=59112.33元）。虽然上诉人中铁公司出具《还款计划》明确了还款时间，但被上诉人并未明确表示应以该《还款计划》载明的时间计算违约金，在庭审中明确表示应以合同约定的时间计算违约金。故原审按《还款计划》确定的时间计算金错误，本院予以纠正。第四部分违约金。应以100000元为基数从2016年9月13日起计算至2019年3月15日止。违约金为60098.63元（100000元×24%×914天÷365天=60098.63元）。第五部分违约金，应以45200元从2016年9月13日起计算至清偿之日止。上述第一部分至第四部分违约金共计为269634.54元（543.65元+149879.93元+59112.33元+60098.63元=269634.54元）。一审对此计算为211108.73元。一审计算错误，一审计算的违约金明显低于正确计算的违约金5万多元，但被上诉人中芝电梯公司并未提起上诉，应视为服从一审判决，故本院予以维持，对逾期货款45200元违约金也应以一审计算的时间为准。对在本院二审期间上诉人已支付的货款45200元，可在执行中予以抵扣。

综上，中铁公司上诉的部分理由成立，一审认定事实清楚，但计算错误，一审计算的违约金比正确计算的违约金少，而被上诉人中芝电梯公司并未提起上诉，应视为其服从一审判决，故本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12686元，由上诉人中铁二十二局集团第五工程有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长　　马天彬

审判员　　袁晶晶

审判员　　胡晓波

二〇一九年八月十六日

法官助理陆慈毅

书记员刘守迪

书记员胡邦邦