喀什天恒建筑安装有限责任公司与新疆电力建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）新30民终31号

上诉人（原审原告、反诉被告）：喀什天恒建筑安装有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区喀什市经济开发区深喀大道总部经济区川渝大厦二层208-1室。

法定代表人：刘玲峰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：黄国强，新疆葱岭律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆电力建设有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区胜利路383号。

法定代表人：朱炜，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨新佳，新疆瑞盟律师事务所律师。

上诉人喀什天恒建筑安装有限责任公司（以下简称天恒公司）与上诉人新疆电力建设有限公司（以下简称电建公司）建设工程施工合同纠纷一案，新疆维吾尔自治区乌恰县人民法院于2019年7月21日作出（2018）新3024民初134号民事判决，电建公司不服，上诉至本院。本院于2019年11月18日作出（2019）新30民终186号民事裁定，将该案发回重审。新疆维吾尔自治区乌恰县人民法院重审后于2020年9月26日作出（2020）新3024民初37号民事判决，天恒公司、电建公司均不服，向本院提起上诉。本院于2021年1月16日立案后，依法组成合议庭，并于2021年1月27日通过互联网公开开庭进行了审理。上诉人天恒公司的委托诉讼代理人黄国强，上诉人电建公司的委托诉讼代理人杨新佳在线参加诉讼。本案现已审理终结。

天恒公司上诉请求：维持（2020）新3024民初37号民事判决第二项，撤销第一项、第三项，改判电建公司支付工程款4493898.04元及逾期支付工程款的利息640380元。事实和理由：一、一审法院采信的《工程造价鉴定意见书》存在诸多问题，导致判决错误。1．鉴定机构在确定工程量时，对图纸与施工现场不一致、无图纸部分工程未到施工现场勘察。2．鉴定机构只对合同内工程进行造价鉴定，而合同内的造价鉴定并没有说明鉴定依据，涉案合同是电建公司提供的格式合同，并非国家推行的合同模板，很多条款属于霸王合同，损害了我公司的合法权益。3．鉴定机构不按施工图纸鉴定，也不按现场实际施工的工程量和使用的材料鉴定，涉案工程前期没有施工图纸，存在边施工边设计情况，施工并没有完全按合同规定施工，而是按图纸和业主的要求进行施工，在施工中存在材料变更、业主指定产品和变更工程量等内容。鉴定意见存在材料不符、工程量不符、图纸不符的情形，对施工未使用的材料做鉴定，对使用在工程中的材料未做鉴定。4．《工程造价鉴定意见书》存在很多漏项，我公司提出异议后鉴定机构未采纳我公司的意见。我公司认为鉴定机构不到现场实地核查，做出的鉴定结论显失公正。涉案合同约定固定综合单价9934796.18元，变更材料增加工程量后，鉴定结论为工程造价7190478.68元，减少工程价款2744317.50元，由此可看出鉴定结论存在错误。业主指定产品，未按指定产品价格计算，合同无价格部分既未按市场价计算也未按业主和电建公司的审计价计算。对同类产品也未按同类产品价格鉴定。对临时建筑的鉴定意见也未说明计算依据。二、一审法院存在程序违法。一审法院电话通知我公司于2020年9月21日对《工程造价鉴定意见书》进行质证，而我公司收到开庭传票的时间是2020年9月25日。2020年9月21日我公司对《工程造价鉴定意见书》提出异议并提交异议材料要求鉴定机构补充鉴定时，一审法院及鉴定机构均不收材料、不做答复，一审法院程序违法。三、我公司请求二审法院对我公司提出的异议部分进行重新鉴定。综上，请求二审法院查明事实，支持我公司的上诉请求。

电建公司辩称，1．天恒公司的上诉请求没有事实和法律依据，依法予以驳回。天恒公司要求支付工程款4493898.04元，逾期付款利息640380元，是由天恒公司单方提出，我公司不予认可。天恒公司的上诉状中并未明确提出鉴定意见存在哪些问题，事实和理由均不成立。2．一审程序违法不一定导致判决错误，天恒公司提出重新鉴定不应得到准许，鉴定机构已就天恒公司提出的异议作出答复，故天恒公司的上诉理由不能成立，应当予以驳回。

电建公司上诉请求：撤销一审判决，依法驳回天恒公司的诉讼请求或发回重审，改判我公司不向天恒公司支付工程款830249.84元、违约金195833.294元，判令天恒公司向我公司支付违约金755541元。事实和理由：一、一审法院在本案审理中对鉴定意见过度依赖，甚至以鉴代审。在对鉴定意见没有进行客观、公正的质证查证属实的前提下全盘采纳鉴定意见，明显偏袒一方，认定事实不仅没有法律依据和事实依据，也不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中关于对鉴定意见质证的相关规定，认定事实的证据不仅明显不足，而且存在认定的事实没有证据及未质证的情形，认定事实错误，判决显失公正。本案鉴定机构接受委托出具《工程造价鉴定意见书》（征询意见稿）后，我公司根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条在法律规定的期限内提出了异议，一审法院应当要求鉴定机构作出解释、说明和补充，但鉴定机构出具一份工程鉴定异议书回复，与鉴定意见书在开庭前一并送达我公司，鉴定机构仍然是按照自己的意见来进行答复，且答复并不客观、公正。对鉴定机构作出的工程造价鉴定意见书，我公司也提出了异议，但是一审法院没有根据法律规定要求鉴定人作出解释、说明、补充。在一审开庭审理期间，我公司对鉴定意见提出的问题，鉴定人员也承认存在错误需要改正，但是一审法院未要求鉴定机构补充鉴定，直接采纳鉴定意见书的鉴定结论，导致认定事实错误，判决显失公正。二、《工程造价鉴定意见书》存在没有证据且违反法律法规鉴定情形，鉴定结论依法不能作为认定事实的依据。1．《工程造价鉴定意见书》中的项目清单第7项地面块料面层及第127项电气配线，已在新组价部分第10项及争议造价部分计算，属于重复计价。鉴定人员当庭承认应该修正，但是一审法院未要求鉴定机构修改，显属错误。2．《工程造价鉴定意见书》（征询意见稿）涉及围墙部分工程量鉴定，我公司提出四项异议，除其中一项鉴定机构在《工程造价鉴定意见书》里进行修正外，其余的三项鉴定结论均与事实不符，该三项为项目清单151项、153项、156项，在一审庭审鉴定人员承认鉴定依据有误应当予以修正，但一审法院未要求鉴定机构修正，仍采纳定鉴定意见显属错误。3．在《工程造价鉴定意见书》（征询意见稿）其他部分的鉴定征询意见稿中，我公司提出鉴定书中的项目清单分项工程施工油池中环氧沥青防腐107.52㎡，此部分工程量已包含在清单第177项井池子项目中，不应再另行计算，鉴定机构在答复中明确承认已修正，但在《工程造价鉴定意见书》中仍重复计算，一审法院仍然对鉴定意见书中明显错误的工程量予以采纳，不仅于法无据，也属于认定事实错误。4．在《工程造价鉴定意见书》（征询意见稿）关于上阿图什变电站扩建工程量鉴定意见中，碎石地坪在鉴定书中的工程量为572㎡，我公司提出异议，该变电站扩建图纸中未涉及，实际也未施工，竣工图内也无此项施工内容。而鉴定机构在既无施工图也没有签证单的情况下，以现场勘查影像资料中有碎石地坪为由予以认定该工程量，违反了《建设工程造价鉴定规范》的相关规定，该项工程量依法不能认定。5．关于施工水、电费，双方合同明确约定施工现场使用的水、电费由施工方自己承担，我公司提供了相应的水、电费票据，但鉴定机构却以未提供电费交纳资料为由，在工程造价中不予扣除，不仅违反法律规定，也没有事实依据。6．关于《工程造价鉴定意见书》中将分包合同管理考核费用以及现场考核金20万元都计入工程量中，违反法律法规。首先，分包合同管理考核以及现场考核金不属于专业的工程技术问题，也不是工程计价的组成部分，不在人民法院委托鉴定范围内。第二，对分包合同管理考核费用以及现场考核金进行鉴定也不符合《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》。第三，分包合同管理考核以及现场考核金按合同约定应当由我公司行使，而不是由鉴定机构来鉴定。因此，分包合同管理考核费用以及现场考核金20万元不应计入工程造价中。7．《工程造价鉴定意见书》中对临时设施的工程量鉴定以及对变更签证部分造价的鉴定严重违反法律规定，依法不能成立。第一，临时设施以及变更签证部分，鉴定机构在《工程造价鉴定意见书》（征求意见稿）中并未提及，也未就该部分进行鉴定，电建公司无法提出异议。鉴定机构直接在《工程造价鉴定意见书》作出认定，不仅剥夺了电建公司提出异议的权利，也违反《建设工程造价鉴定规范》的规定。第二，对临时设施及变更签证部分工程量双方都有合同约定，且《建设工程造价鉴定规范》也明确规定要遵照合同约定进行鉴定。按合同约定，临时设施合同金额不能超过合同价款的10%，合同价款为289112元，不超过合同价款10%，即不能超过318023.2元，而鉴定意见书鉴定金额为333875元，该鉴定结论显然依法不能成立。变更签证部分也是如此，按合同约定变更签证部分工程量造价是243928.31元，而鉴定机构以自己的意见提出变更签证部分工程量造价为961415.32元，并根据自己的意见作出的工程造价与依据合同约定作出的工程造价列为争议项由法院参考。鉴定机构的这种严重违反法律规定的做法违反了公平、公正、客观进行鉴定的原则。8．《工程造价鉴定意见书》没有承诺书以及鉴定时间超过法律规定期限。三、涉案工程天恒公司违反合同约定，未能按合同约定的工期完成，应当支付违约金。综上，本案《工程造价鉴定意见书》存在违反法律法规鉴定的情形，其相当部分工程量鉴定不仅违法且缺乏事实依据，一审法院全盘采纳鉴定意见书的鉴定结论，属认定事实、适用法律错误，判决显失公正，严重损害了当事人合法权益，恳请二审法院在查明事实的基础上撤销一审判决，支持我公司的上诉请求。

天恒公司辩称，一、同意电建公司请求撤销一审判决的意见，我公司也提出该上诉请求，请求依法改判。二、电建公司请求依法改判驳回我公司诉讼请求，没有事实和法律依据。电建公司与我公司虽然对鉴定机构作出的《工程造价鉴定意见书》都有不同意见，但电建公司支付我公司工程款830249.48元是有依据的，我公司认为电建公司还应该支付工程款3663648.20元（4493898.04元-830249.48元）。电建公司存在逾期支付工程款的事实，根据合同约定，其应当支付违约金。三、电建公司要求我公司支付违约金755541元没有事实和法律依据。在一审中已经审理查明，并非是我公司未能按合同约定工期完成工程，主要原因是该工程没有施工图纸，是按照边施工边设计的方式施工，我公司已经向法院提供了延期图纸证明，监理单位工作日志和监理会议纪要也有详细记录，并提供了工程的开工到竣工的全部施工资料和日志。我公司按照合同约定的开工时间进行施工建设，由于电建公司提供的施工图纸多次严重滞后，合同约定的建筑材料多次变更，未按合同约定竣工，我公司不存在违约。我公司与电建公司都是涉案项目的当事人，我公司负责土建施工，电建公司负责供电设施安装，业主并没有提出工期延后、要求承担违约责任的问题。因此，电建公司主张我公司支付755541元违约金没有事实和法律依据，请法院驳回电建公司的上诉请求。

天恒公司向一审法院起诉请求：判令电建公司支付工程尾款4493898.04元、违约金195833.294元、逾期付款利息640380元及本案司法鉴定费用。

电建公司向一审法院反诉请求：判令天恒公司支付违约金755541元（9934796.18元×4.875／1000×12个月×130％）。

一审法院认定事实：2015年9月8日，电建公司（发包人）与天恒公司（承包人）签订《乌恰220千伏变电站新建工程建筑工程分包施工合同》，将其从业主方国网新疆电力公司疆南供电公司处承建的克州乌恰220千伏输变电工程中的土建工程分包给天恒公司。合同约定：承包人承包范围为乌恰220千伏变电站新建工程建筑工程，开工时间为2015年9月1日，竣工时间为2015年12月20日，合同工期总日历天数为111天；合同暂定价为人民币9645684元，计价方式采取固定综合单价，即工程竣工时最终结算价依据工程设计施工图纸、变更签证、现场签证的工程量（工程量同发包人与业主方结算的工程量），按照合同约定的对应的综合单价由发包人进行审核确定结算。关于固定综合单价计价方式约定：固定综合单价除双方另有约定外，合同价款中已包含承包人根据合同应承担的全部义务以及正确实施和完成合同工程并修补缺陷所需的全部有关事项的费用，且其单价不因市场变化因素、政策调整或其他任何因素而调整；也不因施工方法变更及编制漏项引起的费用增减而进行调整。合同条件约定：第2条发包人：2.4.1发包人应根据工程进度向承包人提供1套工程施工图纸和1套设备技术文件。2.4.2发包人和监理单位有权随时向承包人发出施工图纸的设计修改图和设计变更通知单、变更设计通知单。2.4.3如发包人未及时提供图纸和技术文件，承包人有权要求相应延长工期。第10条完工与竣工验收：10.2.1发包人及监理单位应在收到承包人提交的竣工验收报告后30天内组织相关人员按照国家规定对工程进行竣工验收，经验收工程符合现行的国家和行业验收标准的，发包人应批准承包人提交的竣工验收报告。第12条合同价格与支付：12.13工程结算：工程结算时，需扣除其它代扣代缴款等项目。其计算公式为：结算总价款=实际完成工程量×本合同约定的对应的综合单价±其它代扣代缴款±考核扣款。施工中发生的变更签证，必须经过业主及审计部门的认可，变更签证计价原则：业主审定变更签证价款×投标人投标折扣比率。（折扣比率=1-承包人中标价／发包人对业主中标价）。第15条违约责任：15.1承包人的违约责任：15.1.1逾期完工违约金：如果工程非因发包人原因未能在规定的计划完工日之前完工，则每延误一天承包人应向发包人支付逾期完工违约金（日违约金为合同价的千分之三）。15.2发包人的违约责任：如果发包人由于自身原因迟付合同价款，则应承担相应的利率向承包人支付违约金。合同清单表-2“建筑分部分项工程量清单”明确约定了固定综合单价。2015年9月11日，电建公司与天恒建筑公司签订《克州乌恰220千伏变电站新建工程分包合同补充协议》约定，第一条：增加施工范围克州乌恰220千伏变电站新建工程临时设施施工。第二条合同金额：克州乌恰220千伏变电站新建工程安全文明施工防护设施搭设工程，合同价为289112元。第三条结算：施工结算按现场实际工作量乘以综合单价。补充说明：合同价款中含税金，最终结算以现场实际发生工作量为准（但不超过合同价款的10％，超出部分不计费），单价不做调整。同年10月15日，双方在临建设施现场签证审批单上均签章确认工程内容。双方签订的工程分包合同中约定监理单位新疆康赛电力工程监理有限公司负责工程建设监理，监理单位制作的监理工作日志记载：“2015年9月1日施工人员入场，变电站围墙基础开挖20％”。同年9月4日，监理单位制作的监理会议纪要记载：“土建部分：1．围墙基础土方开挖完毕（9月1日至9月3日）”。2015年10月至11月间的监理会议纪要多次记载：“根据图纸需求计划，部分图纸严重滞后”。2016年4月1日，设计单位以传真方式发送给业主单位的变更回执记载：“站用变防火墙及蓄电池室隔墙结构修改为钢筋混凝土结构，具体方案见附图”“变电站主控楼建筑做如下修改”，设计单位制作的图纸目录表也显示2016年7月土建部分仍在绘制设计图纸。2016年12月18日，电建公司向业主单位国网新疆电力公司疆南供电公司提交工程竣工报告，请业主单位及监理单位对其所承建克州乌恰220千伏变电站新建工程的所有合同工程量进行竣工验收，报告书中记载实际竣工日期为2016年12月17日，监理单位新疆康赛电力工程监理有限公司签章确认工程符合竣工条件，业主单位国网新疆电力公司疆南供电公司签章同意竣工。2017年4月30日，天恒公司向电建公司提供克州乌恰220千伏变电站竣工报告，报告中记录，进场日期：2015年9月1日，实际开工日期：2015年9月5日，实际竣工日期：2016年8月30日，工程造价：1154216.798元，电建公司未在竣工报告上签章确认，也未与天恒建筑公司进行工程价款决算。依据双方在2015年11月至2017年1月间形成的15张支付业务回单及增值税发票核算，电建公司已支付天恒建筑公司工程款为7786800元。一审诉讼过程中，电建公司于2020年5月11日向法院递交鉴定申请，经审查一审法院予以准许，并于当日通过抓阄选定新疆宏昌建设工程项目管理有限责任公司（以下简称宏昌公司）为鉴定单位，宏昌公司于2020年5月16日接受一审法院委托，对案涉工程的全部工程量进行造价鉴定。该鉴定机构于2020年9月10日出具工程造价鉴定意见书，一审法院依法于2020年9月15日向鉴定机构发出出庭通知书，告知其于9月21日出庭质证，宏昌公司在签收出庭通知书后于指定时间指派胥娟、张晶提交工程造价意见书。一审法院认为，宏昌公司出具鉴定意见为：一、克州乌恰220kv变电站新建工程建筑工程（分包工程）鉴定造价中确定造价为7190478.68元，争议造价为23699.59元，包括1500m室外照明电缆材料费9000元，主控楼室内电缆沟镀锌接地扁钢60×6镀锌接地扁钢1.67t，共计14699.59元。在庭审过程中，天恒公司对争议造价，未向法庭提供证据，故对鉴定机构的鉴定意见予以采信。二、上阿图什变电站（至乌恰变）220千伏扩建间隔工程鉴定造价131280.53元，克州乌恰220kv变电站新建工程临时设施鉴定造价333875.31元，克州乌恰220kv变电站新建工程-变更签证部分，鉴定机构意见是按照合同约定的折扣比率，明显低于成本价，折扣比率应为（1-20.234％）=79.763％，变更签证部分鉴定造价961415.32元，一审法院对宏昌公司的鉴定意见予以采信。综上，案涉工程项目中天恒公司应得工程价款合计8617049.84元，其中电建公司已支付工程价款7786800元，剩余830249.84元至今未付，其行为已构成违约，依法应当承担支付违约金的责任。双方在分包合同中未对发包人欠付工程价款的利息计付标准进行约定，依法应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，利息从应付工程价款之日计付。因双方对付款时间没有约定，应当以建设工程实际交付之日未付款时间，即2016年12月17日。经核准，天恒公司主张的违约金195833.294元在合理区间内，依法予以支持。逾期付款利息640380元，合同中无约定，依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、电建公司于判决生效之日起十日内给付天恒公司工程款830249.84元；二、电建公司于判决生效之日起十日内给付天恒公司违约金195833.294元；三、驳回天恒公司的其他本诉请求；四、驳回电建公司的反诉请求。案件受理费49111元，由电建公司负担9454元，天恒公司负担39657元。反诉案件受理费5678元，由电建公司负担。鉴定费用100000元及鉴定人员差旅费5000元由电建公司负担。

本案二审期间，天恒公司为支持其上诉请求，提供以下证据：克州乌恰220kv变电站新建工程围墙平面布置及施工图、屋顶排水平面图、涵管施工图、主控通信楼立面图，用于证明蒸压灰砂砖指定从喀什疏勒县购买，鉴定也应当按指定的产品进行鉴定；屋顶排水施工材料有变更，鉴定机构未按变更后的材料价格进行调整；鉴定机构少计算了涵管数量；外墙保温板的面积与鉴定意见不符。电力公司质证认为，上述证据一审已提交，不属于新证据；天恒公司提出的上述问题，鉴定机构在一审中均给予回复，所要证明的问题均不能成立。本院对上述证据的真实性予以确认。

二审庭审后，针对双方当事人对《工程造价鉴定意见书》提出的异议，本院要求宏昌公司进行核对，宏昌公司先后出具三份《鉴定造价修正的说明》，本院组织双方进行了质证，宏昌公司鉴定人员胥娟出庭接受双方质询，并对双方提出的异议作出回复并出具了书面答复。天恒公司质证认为鉴定意见和修正说明程序不合法，鉴定意见与实际施工内容不符，不具有真实性和公正性，并要求重新鉴定。电建公司认为鉴定意见及修正说明程序合法，鉴定机构和人员鉴定资质合法，可以作为本案认定事实依据，但认为冬雨季施工费、现场考核金不应计入鉴定造价，变更签证部分应按合同约定计算，施工用电费用应从工程造价中扣除。

本院审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对一审认定的事实予以确认。

另查明，2020年6月4日，一审法院组织双方当事人及鉴定人员进行现场踏勘，并制作了现场勘验笔录，双方当事人确认：1．围墙大门口测量为0.85m；1-1大板做法长度为142.1m，B尺寸为2.86m，HR为4m；2．主控楼及25kv配电室一体板：女儿墙、顶部有一体板，靠大门一侧为35cm，其他三面为31cm；3．雨棚上女儿墙压顶有一体板；4．双方同意按照2016年12月29日出具的竣工图进行工程量计算；5．场外混凝土道路宽4.5m；6．室外进站道路路口处过水涵管单根长34.2m，现场为双管；7．临建签证中大门支墩尺寸为1m×1m×1m×2个，埋深为0.5m；8．化粪池为土坑，5m×5m×3m深；9．上阿图什变电站间隔长（54-7）m×16m，其中花砖面积为180㎡；10．电缆沟为一期工程，不在本期施工范围内。上述勘验笔录内容经双方当事人核对均无异议，双方签字确认。同日，一审法院组织双方对鉴定材料进行质证确认，电建公司向鉴定机构提供了竣工图纸、施工合同、招标文件等施工资料。2020年7月13日，宏昌公司向双方发出征询意见稿，双方对鉴定意见稿均提出了书面意见，宏昌公司对双方提出的意见进行了书面回复。2020年9月10日，宏昌公司出具的鉴定意见书，鉴定造价为：1．克州乌恰220kv变电站新建工程建筑工程（分包工程）鉴定造价：（1）确定造价7190478.68元；（2）争议造价23699.59元，争议原因为：①1500ｍ室外照明电缆材料费9000元，双方意见不一致，天恒公司认为电缆由天恒公司采购，应计入鉴定造价；电建公司认为电缆由电建公司采购，不应计入鉴定造价。鉴定机构意见：双方各执己见，均未提供采购合同及相关证明资料，列为争议造价，供法院参考。②主控楼室内电缆沟镀锌接地扁钢60×6镀锌接地扁钢1.67t，共计14699.59元，双方意见不一致，天恒公司认为室内电缆沟内接扁钢为天恒公司施工，应计入鉴定造价，电建公司认为室内电缆沟镀锌接地扁钢属于全电器安装接地工程，不应计入鉴定造价。鉴定机构意见：各方各执己见，无法确定施工方，列为争议造价，供法院参考。2．上阿图什变电站（至乌恰变）220千伏扩建间隔工程鉴定造价131280.53元。3．克州乌恰220kv变电站新建工程临时设施鉴定造价333875.31元。4．克州乌恰220kv变电站新建工程-变更签证部分：此变更签证部分包含外墙一体板调差、钢筋混凝土阻锈剂调差、自流平地面、散水坡道、道路等内容，详见变更签证部分不同计价方法差价对比表。（1）《乌恰220kv变电站新建工程建筑工程分包施工合同》中12.13条工程结算：施工中发生的变更签证，必须经过业主及审计部门的认可，变更签证计价原则：业主审定变更价款×投标人投标折扣比率［折扣比率=1-承包人中标价/发包人对业主中标价（发包人对业主中标价不含甲供材料费用）］，即1-9645684/（13181586-1088619）=20.234%。按合同约定投标人投标折扣比率20.234%，变更签证部分鉴定造价243928.31元。（2）鉴定机构意见：按照合同约定的折扣比率，明显低于成本价，折扣比率应为（1-20.234%）=79.763%，变更签证部分鉴定造价961415.32元。以上两种意见供法院参考。2020年9月21日，一审法院组织双方当事人对鉴定意见进行质证，并通知鉴定人出庭作证，鉴定人对双方提出的异议进行了解释答复。

二审庭审后，针对双方对宏昌公司出具的《工程造价鉴定意见书》提出的问题，本院要求宏昌公司作出补充鉴定，并出具书面说明。2021年4月9日宏昌公司出具《鉴定造价修正的说明》，内容为：根据2020年9月21日乌恰县人民法院庭审后双方当事人意见，组织人员进行详细核查，修正后造价如下：1．克州乌恰220kv变电站新建工程建筑工程（分包工程）鉴定造价：确定造价6776192.62元（其中主控制室、地面块料面层减少42216.77元，围墙及大门减少372069.29元），争议造价23699.59元（详见后附明细）。2．上阿图什变电站（至乌恰变）220kv扩建间隔工程鉴定造价131280.53元（此部分内容未做修正）。3．克州乌恰220kv变电站新建工程临时设施鉴定造价320378.03元（减少13497.28元，详见后附明细）。4．克州乌恰220kv变电站新建工程-变更签证部分：按合同约定投标人投标折扣比率20.234%，变更签证部分鉴定造价241162.75元，按折扣比率79.76%（1-20.234%），变更签证部分鉴定造价950515.19元（其中变压器、电缆沟混凝土及阻锈剂调差按折扣比率20.234%计算造价减少2765.56元，按折扣比率79.763%（1-20.234%），计算造价减少10900.13元，详见后附明细）。2021年4月20日，宏昌公司出具《鉴定造价修正的说明（二次）》，内容为：根据2020年9月21日乌恰县人民法院庭审后天恒公司提出的异议，组织人员进行详细核查，修正后造价为：1．克州乌恰220kv变电站新建工程建筑工程（分包工程）鉴定造价：确定造价6855112.79元（其中主控制室、35kv配电装置室地面块料面层减少83894.98元；主控制室内墙面装饰（面砖）、楼板、屋面板、屋面排水、屋面保温、屋面防水等增加14183.15元；冬雨季施工增加费增加148632元，详见后附明细），争议造价23699.59元。2．上阿图什变电站（至乌恰变）220千伏扩建间隔工程鉴定造价132242.13元（冬雨季施工增加费增加961.6元，详见后附明细）。3．克州乌恰220kv变电站新建工程临时设施鉴定造价320378.03元（此项未做修正）。4．克州乌恰220kv变电站新建工程-变更签证部分：按合同约定投标人投标折扣比率20.234%，变更签证部分鉴定造价241438.65元，按折扣比率79.763%，变更签证部分鉴定造价951602.6元（其中35kv配电装置自流平地面按折扣比率20.234%计算造价增加275.9元，按折扣比率79.763%，计算造价增加1087.41元，详见后附明细）。同日，宏昌公司针对天恒公司提出涉案工程造价鉴定对其完成的工程量有漏项、价格和无图纸部分未到现场测量、数量错误、材料与图纸不符、价格认定错误等问题出具书面回复，对天恒公司提出的问题逐一进行了答复，部分问题予以采纳并进行了修正；对天恒公司提出有漏项未鉴定的问题，宏昌公司回复：经查无误，鉴定造价已按照双方质证确认的竣工图纸计算全部基础工程量。《鉴定造价修正的说明》《鉴定造价修正的说明（二次）》及宏昌公司做出的书面回复送达双方当事人后，双方又提出书面异议，反馈宏昌公司后，本院于2021年5月21日组织双方进行了质证，宏昌公司派员出庭接受质询，鉴定人员胥娟对双方提出的异议进行了答复。质证过程中，宏昌公司称其已于2021年5月20日作出《鉴定造价修正的说明（三次）》，内容为：根据2021年5月17日法院转发双方当事人的意见，组织人员进行详细核查，修正后造价如下：1．克州乌恰220kv变电站新建工程建筑工程（分包工程）鉴定造价：确定造价6492340.86元（其中事故油池环氧沥青防腐减少4599.93元，电缆减少9540元，冬雨季施工增加费减少148632元，取费后列为争议，现场考核金减少200000元，列为争议）；争议造价366493.26元，其中冬雨季施工费增加166493.26元（含取费），现场考核金增加200000元。2．上阿图什变电站（至乌恰变）220千伏扩建间隔工程鉴定造价：确定造价131280.53元（冬雨季施工增加费减少961.6元，列为争议）；争议造价1077.16元〔冬雨季施工费增加1077.16元（含取费）〕。3．克州乌恰220kv变电站新建工程临时设施鉴定造价318023.2元（减少2354.83元）。4．克州乌恰220kv变电站新建工程-变更签证部分：按合同约定投标人投标折扣比率20.234%，变更签证部分鉴定造价270452.57元，按合同约定投标人投标折扣比率79.763%，变更签证部分鉴定造价1065957.64元（其中增加取费按折扣比率20.234%计算增加29013.92元，按折扣比率79.763%计算增加114355.04元）。《鉴定造价修正的说明（三次）》送达双方后，本院于2021年6月8日组织双方进行质证，宏昌公司鉴定人员胥娟出庭接受质询，并对天恒公司与电建公司分别提出的异议给予答复。

本院认为，本案二审争议焦点为：1．涉案工程是否应以宏昌公司出具的鉴定意见、修正说明确定工程价款；2．天恒公司是否存在违约行为，是否应承担违约责任。

天恒公司与电建公司签订的《乌恰220kv变电站新建工程建筑工程分包施工合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律禁止性规定，合法有效。涉案工程已竣工验收合格，电建公司依约应向天恒公司支付工程价款。因涉案合同并非固定总价，双方也未达成结算协议。一审中，电建公司申请司法鉴定，一审法院委托宏昌公司对涉案工程进行造价鉴定，该鉴定机构具备鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定人依据《建设工程造价鉴定规范》GB/T51262-2017、《输变电工程工程量清单计价规范（2011）》、国务院建设行政主管部门以及新疆维吾尔自治区和有关部门发布的工程造价计价标准、计价办法、有关规定及相关解释及双方当事人确认的施工合同、竣工图纸，并对现场踏勘后作出《工程造价鉴定意见书》及《鉴定造价修正说明》，经双方当事人质证，宏昌公司出庭接受质询，就双方提出的异议予以回复，并提交了书面答复意见，宏昌公司作出的《工程造价鉴定意见书》《鉴定造价修正说明》应作为认定涉案工程价款的依据。

关于涉案工程造价的确定。（一）关于鉴定机构出具的《工程造价鉴定意见书》及《鉴定造价修正说明》中争议部分工程造价，分项认定如下：1．室外照明电缆材料费9000元，天恒公司主张该材料由其购买，应计入鉴定造价，因天恒公司未提供相应证据证明电缆由其购买，故该材料费不应计入鉴定造价。2．主控楼室内电缆沟镀锌接地扁钢14699.59元，天恒公司主张该项目由其施工，应计入鉴定造价，因天恒公司提供的证据不足以证明其对该项目进行了施工，故不应计入鉴定造价。3．克州乌恰220kv变电站新建工程建筑工程（分包工程）-冬雨季施工费166493.26元及上阿图什变电站（至乌恰变）220kv扩建间隔工程-冬雨季施工费1077.16元，合计167570.42元。双方合同约定：若发生冬季施工，防寒、加温、添加剂、保温、安全措施由承包人承担，费用按发包人与业主结算的冬季施工措施费的80%计取。天恒公司在一审提供的监理日志、会议纪要，可以证实涉案工程土建部分存在冬季施工的事实，而且电建公司与业主方的结算表建筑项目中存在冬季施工措施费，故上述费用的80%即134056.34元应计入鉴定造价。4．施工现场考核金200000元，双方合同约定：发包人制定考核办法，对工程安全、质量、造价、进度控制有突出贡献的承包人，经发包人书面认可，可给予适当奖励。天恒公司并未提交由电建公司出具的书面奖励材料，并且电建公司在一、二审中均不同意对天恒公司给予奖励，故天恒公司主张的施工现场考核金200000不应计入鉴定造价。（二）关于对电建公司异议部分的认定。1．克州乌恰220kv变电站新建工程-变更签证部分的造价如何计取问题。双方合同约定，施工中发生的变更签证，必须经过业主及审计部门的认可，变更签证计价原则：业主审定变更签证价款×投标人投标折扣比率［折扣比率=1-承包人中标价/发包人对业主中标价（发包人对业主中标价不含甲供材料费用）］。按合同约定投标人投标折扣率为20.234%〔1-9645684/（13181586-1088619）〕，宏昌公司认为该折扣比率明显低于成本价，折扣比率正常情况下应为79.763%（1-20.234%），故列出两种意见，由法院参考。双方在合同中已明确约定了变更签证的计价原则，故变更签证部分的造价应按20.234%计取，即270452.57元。2．关于施工用电费的扣除问题。因在一、二审庭审及对宏昌公司出具《鉴定造价修正的说明》两次组织质证过程中，电建公司均未提交其缴纳电费相关凭据，故对其提出施工用电费应从鉴定造价中扣除的主张，不予支持。（三）关于对天恒公司异议部分的认定。天恒公司认为宏昌公司在确定工程量时，存在少计算、图纸与施工现场不一致、无图纸部分工程未到施工现场勘查，存在不按实际工程量和使用的材料进行鉴定，鉴定程序不合法，鉴定意见与实际施工内容不符，不具有真实性和公正性，并要求重新鉴定。本案司法鉴定由电建公司申请，一审法院委托宏昌公司进行鉴定，并组织双方及宏昌公司进行现场踏勘、拍照、记录，形成双方签字认可的踏勘记录，并确认除现场勘察记录中实测实量部分，其余工程量按竣工图纸进行鉴定。并且宏昌公司在鉴定过程中向双方发出邀请当事人参加核对函，与双方当事人就鉴定内容的工程量逐一核对，天恒公司仍提出宏昌公司对漏项未做鉴定，但未明确具体项目，也未提交相应证据予以证实，故对天恒公司提出的上述异议不予采纳，天恒公司要求重新鉴定的申请亦不予准许。综上，根据宏昌公司出具的鉴定意见、鉴定造价修正说明以及上述对争议造价和双方有异议部分的分析认定，涉案工程造价计算为：7346153.5元（克州乌恰220kv变电站新建工程造价6492340.86元＋上阿图什变电站220kv扩建间隔工程造价131280.53元+克州乌恰220kv变电站新建工程临时设施造价318023.20元+冬雨季施工费134056.34元+变更签证部分造价270452.57元），电建公司已支付7786800元，实际已不欠天恒公司工程款，故天恒公司请求电建公司支付工程尾款及违约金、逾期付款利息的诉讼请求，不予支持。关于电建公司上诉提出天恒公司未按合同约定期限完工，应支付违约金755541元的主张，双方合同虽约定竣工时间为2015年12月20日，但在实际施工过程中存在工程变更、增加，设计图纸滞后，并且电建公司所举证据无法证实工期延误为天恒公司单方行为导致，其主张天恒公司承担工期延误违约责任的请求不能成立，不予支持。天恒公司提出一审法院以电话方式通知开庭，程序违法的主张，一审法院以电话方式通知开庭虽有不妥，但天恒公司接到电话通知后按时出庭参与了诉讼，其诉讼权利并未受到影响。

综上所述，电建公司的上诉请求部分成立，天恒公司的上诉请求不成立。本案二审期间，宏昌公司根据双方当事人提出的异议，对其出具的鉴定意见又作出相应修正，并出具鉴定意见修正说明和答复，本案因出现新证据，致使二审中基本事实发生变化，导致本案需改判。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：

一、维持新疆维吾尔自治区乌恰县人民法院（2020）新3024民初37号民事判决第四项：“驳回新疆电力建设有限公司的反诉请求”；

二、撤销新疆维吾尔自治区乌恰县人民法院（2020）新3024民初37号民事判决第一项、第二项、第三项：“新疆电力建设有限公司于判决生效之日起十日内给付喀什天恒建筑有限责任公司工程款830249.84元、新疆电力建设有限公司于判决生效之日起十日内给付喀什天恒建筑有限责任公司违约金195833.294元、驳回喀什天恒建筑有限责任公司的其他本诉请求”；

三、驳回喀什天恒建筑有限责任公司的诉讼请求。

一审案件受理费49111元，由喀什天恒建筑有限责任公司负担；一审反诉案件受理费5678元，由新疆电力建设有限公司负担。鉴定费用100000元及鉴定人员差旅费5000元由喀什天恒建筑有限责任公司负担。二审案件受理费，喀什天恒建筑有限责任公司预交47740元，由其自行负担；新疆电力建设有限公司预交20835元，由其自行负担8834元，喀什天恒建筑有限责任公司负担12001元。

本判决为终审判决。

审判长　刘磊

审判员龚忠波

审判员热拉古丽阿布都卡德尔

二〇二一年六月二十九日

书记员　龙　　　　　　　　 有　　　　　　　　 名