喀什某某建筑安装有限责任公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）新31民终822号 上诉人（一审被告）：喀什**建筑安装有限责任公司，住所地新疆喀什地区喀什市。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：万胜娟，新疆川疆律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：***，男，1975年10月14日出生，住新疆维吾尔自治区喀什市。 委托诉讼代理人：***，新疆律师事务***律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：**，男，1995年1月8日出生，住新疆维吾尔自治区喀什市。 被上诉人（原审被告）：莎车县教育局，住所地新疆喀什地区莎车县齐乃巴格路8号。 负责人：**努尔·***提，该局局长。 上诉人喀什**建筑安装有限责任公司因与被上诉人***、**、莎车县教育局建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区莎车县人民法院（2022）新3125民初5219号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年5月22日立案后，依法组成合议庭，征得当事人同意以庭询的方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 喀什**建筑安装有限责任公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销莎车县人民法院作出的（2022）新3125民初5219号民事判决书第二项，判令原审被告莎车县教育局不承担责任或将本案发回一审法院重审。不笃处6086元2、本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：案件若干问题的解答》第8条规定，在多重转包或者违法分包的情况下，实际施工人原则上仅可以要求与其具有直接合同关系的转包人或者违法分包人对工程欠款承担付款责任。最高人民法院在（2019）最高法民申5594号民事裁定书中，提出了“施工班组并非实际施工人”的观点。故无论***作为施工班组还是作为转包、分包的施工人，均非法律意义上的实际施工人。本案中，存在层层转包、违法分包的情形，故被上诉人***仅能要求与其有直接合同关系的**承担付款责任。综上，一审法院判决莎车县教育局在欠付工程款的范围内向被上诉人***承担支付责任，适用法律错误，侵害了上诉人的合法权益，故请求二审法院依法充分考虑，并依法做出公正判决。 被上诉人***辩称，一、答辩人不是案涉施工项目的班组长，而是实际施工人。第一，答辩人在承建案涉工程时，系包工包料，且在实际建设中，也实际垫付了相应的材料款，因此，垫资的形式也符合实际施工人的条件。第二，答辩人系包工包料，也就不是纯劳务的输出，因此，也符合实际施工人的概念。第三，实际施工人的条件还有与上位承包人（非法转包、违法分包人）不是雇佣关系，即不是上一承包人的组成部门或雇佣者、委托代理人等，本案中，**也认可答辩人是实际施工人，并不是上述关系身份。另，结合《建设工程质量管理条例》第78条的规定“本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。”本案，答辩人虽承建的是外墙保温项目，但也属于被肢解的建筑施工项目。根据《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释（一）》（法释（2020）25号）第四十三条：“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。该条款约定了转包人或者违法分包人都可以要求发包人在欠付的工程价款范围内承担责任，而转包人代表的是合法转包，违法分包通过文义解释就是实际施工人的意思（合法称为施工人），由此可知，只要发包人欠付工程款，实际施工人是可以要求发包人在欠付的工程价款范围内承担责任的。又根据第二十四条规定“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持”，故本案中，答辩人是可以按照合同约定主张工程款的。根据《民事诉讼法》第一百七十一条规定“当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉”，由此可知，只要当事人不服或者认为一审判决有任何事实及法律问题均可提起上诉。但结合到本案，原审被告莎车县教育局并未以任何理由上诉，且也对一审判决服气并认可。因此，莎车县教育局作为其利益方都服气，且认为一审法院认定事实和适用法律均无问题的情况下，更应当维持一审判决。综上，恳请法院查清事实，驳回上诉，维持一审判决。关于适用审计价或合同价的问题是一审法院认定证据的观点，并不是程序违法，而根据建工解释实际施工人是可以要求按照合同约定的价款支付工程款，因此本案被上诉人的原审诉求，符合法律规定。 被上诉人**辩称，我认同被上诉人***的意见，与他答辩一致。 ***向一审法院起诉请求：判令被告向原告支付工程款1233630元；2、判令被告向原告支付延期支付工程款的利息85942.8元（以银行同业拆借利率3.8％为标准，暂按2020年7月1日至2022年3月30日共计22个月计算，实际利息以工程款结清为止）；以上合计1319572.8元；3、本案诉讼费、保全费、保险费、测量评估费等由被告承担。 一审法院经法院审理查明：2018年12月23日莎车县教育局将莎车县莎车镇中心小学建设项目发包给被告**公司，开工时间为2019年3月15日，竣工日期为2019年8月11日。工期共计150天。合同价款为40672132.13元。承包项目经理**。经过审定，调整金额核减2668758.55元，审定造价38710456.03元，莎车县教育局提交财务凭证中已经支付37825082.63元（其中610081.98元未到账），剩余885373.4元，莎车县教育局与**公司均认可教育局提交财务凭证37825082.63元中610081.98元未到账，**公司未收到该笔款项。610081.98元即是支付应支付到**公司的农民工账户上，目前未支付的工程款项合计1495455.38元。 2019年5月20日**与***签订了外墙保温合同。工程名称：莎车县莎车镇中心小学，工程地点：莎车镇中心小学。承包方式为包工包料。带税发票，包质量，包工期，包工程验收合格。工程结算方式：施工结束后，双方派管理人员现场实测实量，按照空方实算结算。线条以展开面积计算。承包价格：外墙保温及涂料110元每平米（此价格包含税与增值税发票，以13％计算）（含材料费、人工费、运输费、耗材费及管理费等），主材以65％开票计算。**公司和**均认可，**是从***手中取得的涉案工程，**公司自认未与***进行结算。莎车县教育局、**公司、**、***均认可涉案工程已于2020年7月竣工验收并交付使用。***与**均认可双方约定的定单价110元每平米，按照**、***双方签订的外墙保温合同第五条第2项双方派管理人员现场实测实量，按照空方实算结算，双方实测涉案工程面积17553.3平方米，涉案工程款1930863元（17553.3平方米×110元）。 一审法院认为，2019年4月11日莎车县教育局将莎车县莎车镇中心小学建设项目发包给**公司，**与**公司莎车县莎车镇中心小学建设项目施工项目部签订了外墙承包合同，签章为项目部专用章，签章注明（仅限技术资料专用，其他无效），**公司人员无签字。**表示是从***手中取得的工程，**公司也认可。2019年5月20日***与**签订外墙承包合同，承包了莎车县莎车镇中心小学建设项目主体（包括教学楼、**、食堂、浴室、厕所等）外墙保温工程。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同应认定为无效，但建设工程质量合格，原告***可以参照实际履行的合同结算建设工程价款向**主张。原告***作为涉案工程莎车县莎车镇中心小学建设项目外墙承包工程全部完工并竣工验收，教育局、**公司、**、***均认可涉案工程已经竣工验收并交付使用。作为合同相对方的**应当向***支付尚欠的工程款。涉案工程工程量经原告***、被告**现场实测，涉案外墙保温面积总计17553.3平方米。合计工程款为1930863平米（17553.3平方米×110元）原告***自认**公司通过其账户给购买材料的材料商分批次共支付了750000元，剩余的是1180863元。因**对该尚欠款项予以确认。**公司不发表意见。故此，对于原告诉请被告**向其支付剩余工程款1180863元。符合事实和法律规定，法院予以支持。虽然莎车县教育局抗辩应按照新疆维吾尔自治区建筑工程消耗量定额2010年的审计办法去除空方实算施工量施工面积，但***、**在双方签订的外墙保温合同第五条第2项双方派管理人员现场实测实量，按照空方实算结算的约定，合同有约定按约定，且不违反法律行政法规的强制性规定，故此应按照双方约定的空方实算进行结算，对于被告莎车县教育局的该项抗辩意见，法院不予以采纳。对于原告***主张22个月的利息计算错误，法院予以纠正为21个月。原告***向被告**主张以涉案工程剩余未支付的工程款1180863元为基数，应按照中国人民银行同期同业拆借贷款利率3.8％自2020年7月1日至2022年3月30日共计21个月计算利息利息78527.38元{［（1233630元×3.8％）÷12个月］×21个月}；符合事实和法律规定，法院予以支持。对于**公司及莎车县教育局是否应承担对原告***尚欠工程款的支付责任，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或违法分包人建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，***与**签订的合同中并未约定**公司的付款义务，不当然的成为***与**之间承包关系的合同主体。对于***而言，**公司既不是发包方，也不是合同相对方，与***也无合同关系。其主张**公司向其支付工程款及延期付款利息缺乏法律依据，法院不予以支持。教育局作为涉案工程的发包方应在欠付涉案工程款的范围内承担欠付工程款的支付责任，对延迟支付利息不承担支付责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下：一、被告**在判决生效后三十日内向原告***支付尚欠的工程款1180863元（壹佰壹拾捌万零捌佰陆拾叁元）。二、被告莎车县教育局在欠付工程款范围内向原告***承担支付责任。三、被告**在判决生效后三十日内向原告***支付延期支付工程款的利息78527.38元（柒万捌仟***拾柒元叁角捌分）。四、驳回原告***的其他诉讼请求。判决生效后，被告未按判决履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费16676.16元（原告已预缴），由原告***承担1274.07元，由被告**承担15402.09元。 上诉人在二审期间为证实其上诉主张向本院提交如下证据： 第一份证据：投标总价明细汇总表，莎车县莎车镇中心小学建设项目审查签署表（第三方审计）（打印件）。拟证明：涉案工程外墙保温增减部分审计价及工程未增加部分用的是投标价。涉案工程外墙保温部分的审计价是897137元。本案有第三方审计，涉案外墙保温部分审计价应作为本案的审理价格，因为本案中涉及两个合同，一个是**与***的合同，另一个是发包方莎车县教育局与上诉人之间的合同，两个合同适用的价格不一样。**与***的价格是110元每平方米，莎车县教育局和我们之间的价格是审计价，因此**和***之间的合同，约定的价格不能直接适用到莎车县教育局和上诉人之间的合同。及时突破合同的相对性原则，莎车县教育局也不是**和***合同的相对方。应当适用莎车县教育局和上诉人之间的审计价格，莎车县教育局是按照审计价向上诉人支付工程款，因此具体到本案也应该适用审计价。 被上诉人***质证称对三性及证明的问题均不予认可，该证据是打印件，无法确认真实性，本案涉及两个合同，第一个是上诉人与**之间的外墙承包合同，合同约定的单价为110元每平方米，这个是上诉人自己确认的施工单价，第二个合同是***与**之间的合同，单价是110元每平方，因此***与**之间的合同单价并未超过上诉人自身确认的合同单价。根据建工解释一第二十九条，当事人在诉讼前对工程价款有约定的诉讼中一方申请，对工程造价进行鉴定的人民法院不予准许，可见法律是尊重双方意思自治的。案涉上述两个合同是上诉人真实的意思表达，且也未在任何期间内以重大误解，行使任何撤销权，可见上诉人是认可110元的每平方单价，故以此作为结算单价，即符合双方的合同约定，也符合法律的规定。 被上诉人**质证称与***一致。 本院对该证据的证据目的不予认定。 本院认为，本案二审争议焦点为：莎车县教育局应否在欠付工程款范围内承担工程款？ 针对争议焦点，关于喀什**建筑安装有限责任公司的上诉请求是否符合《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，喀什**建筑安装有限责任公司上诉请求是“一、撤销一审判决第二项，判令原审被告莎车县教育局不承担责任或将本案发回一审法院重审。二、请求被上诉人承担本案的一，二审诉讼费用。一审当中原告请求判令三被告向原告支付工程款，延期工程款的利息，本案诉讼费，保全费，保险费，测量评估费等由三被告承担。”喀什**建筑安装有限责任公司在一审中没有以上述理由提出诉请或抗辩，仅提出“***与喀什**建筑安装有限责任公司不存在建设施工合同关系，根据合同相对性原则，**公司不承担给付工程款的责任请求法庭驳回原告对被告**公司的诉讼请求。”根据民事诉讼的基本原则，二审案件应当围绕一审的诉讼请求审理，对**公司在一审没有提出抗辩和反诉的请求，该请求在二审中无法进行审理。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：实际施工人以转包人，违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或违法分包人建设工程价款数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。从本案查明的事实来看，教育局未支付的工程款项合计1495455.38元，**公司对于原审法院认定的以上事实，没有异议。 本案中，教育局作为涉案工程的发包方应在欠付涉案工程款的范围内承担欠付工程款的支付责任。 喀什**建筑安装有限责任公司上述上诉主张仅能认定为是一种抗辩理由，并不构成《民事诉讼法》规定的独立上诉请求，故上诉人喀什**建筑安装有限责任公司的该项上诉请求不能得到支持。 关于涉案工程结算应以审计价还是合同价为依据的问题。因双方当事人在《建设工程施工合同》中未约定审计价结算。按照**，***双方签订的外墙保温合同第五条第2项约定为双方派管理人员实测实量，按照空方实算结算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。 综上，喀什**建筑安装有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15427.77元，由喀什**建筑安装有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　****　　　·吾布力 审 判 员　**扑拉·阿布都克热木 审 判 员　孟　　　　艳　　　　霞 二〇二三年六月十四日 法官助理　****　盼　·*** 书 记 员　姑丽其热　　　·阿地力