喀什某某建筑安装有限责任公司、新疆电力建设有限公司建设工程施工合同纠纷民事审判监督民事裁定书

新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）新民申2743号 再审申请人（一审本诉原告、反诉被告，二审上诉人）：喀什**建筑安装有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区喀什市经济开发区深喀大道总部经济区川渝大厦14层1403室。 法定代表人：***，该公司总经理。 被申请人（一审本诉被告、反诉原告，二审上诉人）：新疆电力建设有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市胜利路383号。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，新疆瑞盟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，新疆瑞盟律师事务所律师。 再审申请人喀什**建筑安装有限责任公司（以下简称**公司）与被申请人新疆电力建设有限公司（以下简称电力公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州中级人民法院（2021）新30民终31号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 **公司申请再审称，一、鉴定机构违反程序，鉴定结论不真实。一审法院委托新疆宏昌建设工程项目管理有限责任公司（以下简称宏昌公司）对**公司完成的施工工程量进行鉴定，宏昌公司在鉴定中不按业主方与发包方结算鉴定，也不按合同约定条款实际发生的工程量、材料情况、现场签证、变更签证单及施工图纸进行鉴定。1.2020年6月4日，一审法院组织双方当事人及宏昌公司鉴定人员**到**220KV变电站、上阿图什变电站进行现场勘验。宏昌公司只对现场进行简单勘验，现场勘验只记录半页纸，鉴定人员称图纸不全无法勘验，待图纸齐全后再决定到现场进行勘验。2020年6月29日，**公司通过邮箱收到宏昌公司发送的电力公司提供的施工图纸，**公司收到图纸后发现施工图纸不全，该施工图纸是电力公司单方提供给宏昌公司，未经法院组织双方当事人质证。**公司请求宏昌公司到施工现场进行勘察核实，宏昌公司拒不到现场勘察，并下发鉴定报告征求意见稿，**公司收到初稿后提出异议，同时也向一审提出申请要求宏昌公司到施工现场勘察核实，一审却通知**公司9月21日上午对鉴定报告质证，9月21日到庭后，一审又宣布开庭，并拒收**公司关于现场实地查看、测量并追加漏项评估的申请。一审法院完全按照宏昌公司违反程序的鉴定报告作出民事判决错误。2．宏昌公司不按合同约定条款鉴定，**公司与电力公司签订的合同约定本合同暂定价为人民币9399665元，计价方式采取的是固定综合单价，工程竣工时最终结算价依据工程设计施工图纸、变更签证、现场签证的工程量（工程量同发包人与业主方结算的工程量），***公司鉴定使用施工图纸未经法院组织质证，不到现场勘察核实，存在项目漏算、面积少算，材料计算不符；施工现场有变更签证、现场签证单的，工程量应按变更签证、现场签证单计算，如2015年8月25日，电力公司审批单记载**220KV变电站围墙蒸压灰砂砖（业主指定），**公司从疏附县购买灰砂砖运到施工现场，鉴定人员现场也亲眼见到，但仍以多孔砖材料计算单价；业主方与电力公司结算时包括奖励考核金和冬季补贴费计算给电力公司，**公司与电力公司合同也有约定，宏昌公司二审中将奖励考核金和冬季补贴费推给法院定夺不当。宏昌公司鉴定程序违法，鉴定结论明显依据不足，**公司多次要求宏昌公司到现场勘察或另外委托鉴定机构进行核实，两审均未答复违法。二、原审判决程序违法，认定事实不清，判决有误。1．宏昌公司在没有参与现场勘验情况下作出鉴定报告无效，二审根据宏昌公司鉴定报告作出判决有误。二审还存在以鉴代审，判决书本院认为部分完全摘录宏昌公司鉴定报告内容。二审法院认定“一审法院以电话方式通知开庭虽有不妥，但**公司接到电话通知后按时出庭参与了诉讼，其诉讼权利并未受到影响”。但**公司接到的是电话“通知质证”并非“电话方式通知开庭”。二审法院驳回**公司、电力公司的本诉诉讼请求及反诉请求，但在二审诉讼费承担方面又判决**公司承担电力公司交纳的上诉费12001元，有失公平。2．***作为**公司的案涉工程实际施工人，也是**公司的工作人员，作为原审诉讼代理人，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条第一款第（三）项工作人员规定，但二审法院在***三次参加开庭情况下，在判决中未认定***的诉讼代理人资格，却又在二审判决中认定2020年6月4日，一审法院组织由***参与现场勘验笔录中诉讼代理人签字有效，明显相互矛盾。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二项、第五项之规定申请再审。 电力公司答辩称，原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。1．当事人单方委托鉴定机构作出的鉴定意见，其证明力不能等同于民事诉讼法意义上的鉴定意见。**公司要求电力公司支付4493898.04元工程款的依据是其自行编制的结算书，结算书与事实严重不符，且已被人民法院生效裁定所否决。**公司自行编制的结算书不能作为定案依据。2．本案发回重审后，经电力公司申请，一审法院通过法定程序选定有工程造价鉴定资质的鉴定机构进行鉴定，鉴定程序合法。原审审理期间，鉴定机构指派的鉴定人员均出庭接受质询，对双方当事人提出的异议都进行了详细回复，程序合法。**公司申请再审认为法院委托鉴定程序严重违法没有依据。请求驳回**公司的再审申请。 本院经审查认为，一、根据《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年）第七十六条的规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。一审法院根据电力公司申请，依法委***公司对案涉工程进行造价鉴定，鉴定项目包括：1．**220KV变电站新建工程建筑工程（分包）的工程量及工程价款；2．上阿图什变电站（至**变）220KV扩建间隔工程的工程量及工程价款；3．**220KV变电站新建工程临时设施工程量及工程价款。一审卷宗反映，2020年6月4日原审法院组织鉴定机构与双方当事人共同进行了现场勘验，并制作了现场勘验笔录，双方当事人均签字予以确认。《现场勘验记录》中明确双方当事人同意按照2016年12月29日出具的竣工图进行工程量计算。宏昌公司鉴定人员依据相关规定、工程造价计价标准、计价办法及双方当事人确认的施工合同、现场勘验记录、竣工图纸等作出宏昌建价鉴字（2020）第00018号《工程造价鉴定意见书》。宏昌公司针对双方当事人提出的异议，均详细进行了书面答复，并作出《鉴定造价修正说明》，宏昌公司的鉴定人员两审期间亦出庭接受双方当事人质询。故宏昌公司鉴定程序合法，原审将宏昌公司作出的《工程造价鉴定意见书》《鉴定造价修正说明》作为认定案涉工程价款的依据并无不妥。宏昌公司作为专业的工程造价咨询企业，根据人民法院委托对案涉专门性问题出具《工程造价鉴定意见书》及《鉴定造价修正说明》，人民法院依法审核后予以采信并在判决中加以引用亦无不当，不存在以鉴代审的问题。 电力公司作为发包人与**公司作为承包人签订的《**220KV变电站新建工程建筑工程分包施工合同》约定计价方式采取综合固定单价，明确固定综合单价除甲乙双方另有书面约定外，其单价不因市场变化因素、政策调整或其他任何因素而调整，也不因施工方法变更及编制漏项引起的费用增减而进行调整。电力公司与**公司签订的《克州**220千伏变电站新建工程分包合同补充协议》亦约定施工结算按现场实际工作量乘以综合单价，明确单价不作调整。原审期间，**公司就鉴定中涉及的围墙蒸压灰砂砖的问题提出异议，宏昌公司已明确答复，即根据前述双方合同结算条款的约定，业主与电力公司结算书中无外墙砌体调差，因此鉴定造价中未调整价差。故宏昌公司以双方当事人合同约定的综合固定单价为依据计算相关费用具有合同依据。另，鉴定机构在鉴定意见中对于双方当事人争议较大的费用予以核实并列明后，由人民法院根据证据规则予以判断亦无不妥。**公司提出宏昌公司鉴定使用图纸未经法院组织质证，不到现场勘察核实，鉴定结论不真实、存在项目漏算、面积少算，材料计算不符等理由，在原审期间已多次提出，鉴定人员已进行详细答复，鉴定人员亦多次出庭接受当事人质询。**公司申请再审期间提交的光碟图纸、照片均不属于新证据，其称鉴定机构未去现场及鉴定人员称图纸不全无法勘验也与现场勘验记录载明的事实不符。故**公司申请再审称鉴定程序违法，鉴定结论依据不足，与事实不符，原审对其要求重审鉴定的意见不予采纳具有事实和法律依据。 二、根据《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年）第五十八条的规定，当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人，当事人的近亲属或者工作人员可以被委托为诉讼代理人。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十八条规定“诉讼代理人除根据民事诉讼法第五十八条规定提交授权委托书外，还应当按照下列规定向人民法院提交相关材料：……（四）当事人的工作人员应当提交身份证件和与当事人有合法劳动人事关系的证明材料；……”二审期间，***以**公司工作人员的身份，作为**公司委托诉讼代理人出庭参加诉讼。电力公司对于***的身份当庭提出异议，二审法院依法要求***补充提供与**公司具有合法劳动人事关系的证明材料，***未能提交且在二审法院2021年6月8日询问质证笔录中答复其与**公司没有劳动关系。故，二审法院在判决书中未将***列为**公司的委托诉讼代理人具有相应的法律依据。**公司申请再审称***是其公司工作人员，缺乏事实依据。二审判决虽未列***为**公司委托诉讼代理人，但并不影响一审期间***代表**公司参与现场勘验并在现场勘验记录上签字的效力。2020年6月4日的现场勘验记录是本案诉讼过程中一审法院组织鉴定机构与双方当事人共同进行现场勘验时形成，并不属于新证据，**公司申请再审期间以该现场勘验记录证明二审法院否定***代理资格，则鉴定报告程序不合法的理由不能成立。人民法院的送达方式存在多种，比如直接送达、电子送达、邮寄送达等，电话通知也属于人民法院送达的方式，当事人根据电话通知参与质证或开庭并不违背法律规定，亦不影响当事人诉讼权利的行使，不存在法院程序违法的问题。关于诉讼费负担，二审法院已制作补正裁定纠正了二审判决书中的笔误，并不存在诉讼费负担不公的问题。 综上，**公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二项、第五项规定的再审情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回喀什**建筑安装有限责任公司的再审申请。 审判长　彭　　　　　　英　　　　　　琪 审判员　    **　　　努尔·买买提 审判员　    热依汗**·***米提 二〇二二年二月十五日 书记员　 　  　  　　　 　 崔　 雨