新疆鸿钜建设工程有限公司、伊宁市冕鑫新型建材有限公司买卖合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院

民 事 判 决 书

（2021）新40民终2597号

上诉人（原审被告）：新疆鸿钜建设工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊宁市解放路77号亚欧国际第一幢15008号。

法定代表人：李旭东，系该公司执行董事。

委托诉讼代理人：陈岩，新疆邦达律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：伊宁市冕鑫新型建材有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊宁市达达木图镇达达木图村猪场小区2巷29号。

法定代表人：余华松，该公司总经理。

委托代理人：马文春（该公司销售总监），男，1988年1月25日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区伊宁市。

委托诉讼代理人：梅建军，新疆同济律师事务所律师。

上诉人新疆鸿钜建设工程有限公司（以下简称鸿钜公司）因与被上诉人伊宁市冕鑫新型建材有限公司（以下简称冕鑫公司）买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区伊宁市人民法院（2021）新4002民初93号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月2日立案后，依法组成合议庭，于2021年12月16日公开开庭进行了审理。上诉人鸿钜公司的法定代表人李旭东及其委托诉讼代理人陈岩，被上诉人冕鑫公司的委托诉讼代理人马文春、梅建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

新疆鸿钜建设工程有限公司上诉请求：1．撤销原判，驳回冕鑫公司诉求；2．本案相关的一、二审诉讼费等一切费用由冕鑫公司承担。事实和理由：2020年4月8日鸿钜公司与冕鑫公司签订预拌混凝土供货合同，双方约定由冕鑫公司向鸿钜公司承建的金盛达钢化玻璃公司提供混凝土。鸿钜公司与金盛达钢化玻璃公司签订的合同，仅涉厂房工程项目，该部分项目的洪凝土工程款仅4万元，已向冕鑫公司付清。盛达钢化玻璃公司附属工程警卫室、围墙的工程项目实际承包人是张荣俭，盛达钢化玻璃公司将该附属项目的工程款已转入张荣俭指定账户，本案的混凝土应由张荣俭负担，与鸿钜公司无关。一审认定事实错误。张荣俭作为实际承包人应当参与本案诉讼，以便查清其代理权限，对本案买卖合同的付款主体进行认定，一审诉讼主体错误。综上请求驳回冕鑫公司的诉讼请求。

冕鑫公司辩称，1．一审中上鸿钜公司对2020年4月8日的双方签订的《预拌混凝土供货合同》真实性无异议，说明双方存在合法商砼买卖的事实，且鸿钜公司认可张荣俭作为委托代理人在合同签字的真实性。2．鸿钜公司一审辩称及上诉理由可证实鸿钜公司依据2020年5月7日冕鑫公司与张荣俭的对账单及冕鑫公司出具的53,580元的发票后，向冕鑫公司支付了40,000元，进一步证实鸿钜公司对张荣俭委托代理人身份的认可。3．冕鑫公司一审出具的建设工程施工合同尾页有张荣俭作为委托人签字。上述证据证实张荣俭系鸿钜公司的委托代理人身份。鸿钜公司是本案合同的适格诉讼主体，根据双方签订的合同约定，其未履行付款义务应当承担违约责任。鸿钜公司上诉称付款主体错误不能成立，张荣俭签订合同系授权委托行为，鸿钜公司系本案适格主体。鸿钜公司一审举证的概算书不具有合法性，与证明事实相互矛盾，其辩解与附属项目无关的辩解意见不真实，假设其与涉案附属工程无关，冕鑫公司也有理由相信张荣俭具有代理权。因张荣俭在合同上作为委托人签字，又在对账单上签字后鸿钜公司才支付货款，且冕鑫公司供货地点均是涉案玻璃公司的工程。综上一审认定事实清楚，适用法律正确，鸿钜公司的上诉理由不成立，请求驳回上诉。

冕鑫公司向一审法院起诉请求：1．判令鸿钜公司支付商砼款187,725元及违约金45,545元（按合同总价款的20％计算）；2．判令鸿钜公司承担本案诉讼费、保全费、担保费及律师代理费。

一审法院认定事实：2020年4月8日，鸿钜公司（买方，甲方）与冕鑫公司（卖方，乙方）签订预拌混凝土供货合同，双方约定由冕鑫公司向鸿钜公司承建的金盛达钢化玻璃厂工程提供各种强度的预拌混凝土，并对预拌混凝土的强度、单价、结算付款方式、违约责任等进行了约定。合同第五条供货价款结算与付款：甲方应在乙方对每一工程浇筑部位履行完供货义务后5日内或在每月30日前向乙方办理完商砼价款结算确认手续。甲方逾期或不予办理结算手续的，乙方可单方依据合同约定的单价和甲方代表签字确认的砼随车发货单载明的数量为办理价款结算和索要货款的合法依据。货款支付方式为每100立方混凝土结算一次，乙方开发票后甲方在5日内付清所开发票金额，工程结束后，甲方于2020年6月20日前付清全部商砼款。违约责任：甲方未按合同约定支付价款的，按《中华人民共和国合同法》的规定向乙方支付合同总金额每日千分之三的违约金并赔偿损失。因甲方未履行合同义务而给乙方造成的其他损失由甲方承担，损失包括但不限于因迟延支付货款而产生的交通费、律师费、保全费、担保费等。合同落款处甲方由鸿钜公司加盖公章，委托代理人由张荣俭签字，乙方由冕鑫公司加盖公章。合同签订后，冕鑫公司即开始向鸿钜公司供应混凝土。2020年5月7日，双方进行对账，2020年4月9日至23日，冕鑫公司向鸿钜公司供应各种强度混凝土价款为53,580元，张荣俭在对账单上签字确认。同时，冕鑫公司向鸿钜公司开具53,580元的发票，次日，鸿钜公司向冕鑫公司支付混凝土款40,000元。2020年9月14日，双方再次对账，2020年5月28日至7月2日，冕鑫公司向鸿钜公司供应各种强度混凝土价款为174,145元，张荣俭在对账单上签字确认。冕鑫公司为追索货款，委托察布查尔锡伯自治县平信法律服务所就本案诉讼指派工作人员提供法律服务、担任代理人，冕鑫公司开支代理费14,000元。

一审法院认为，鸿钜公司向冕鑫公司签订的预拌混凝土供货合同系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，为有效合同，对双方均具有约束力，鸿钜公司未按期支付货款构成违约，应当承担相应的民事责任。关于尚欠货款金额，对账单载明货款总价款为227,725元，鸿钜公司支付40,000元，故认定鸿钜公司尚欠冕鑫公司货款187,725元。关于违约金，鸿钜公司未按期支付货款给冕鑫公司造成的损失主要为资金占用损失，双方虽然在合同中约定了违约金按合同总金额每日千分之三计算，而冕鑫公司起诉时将违约金调整为按合同总价款的20％计算，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十，一般可以认定为“过分高于造成的损失”。因此本院酌定将冕鑫公司主张的违约金标准调减为以欠付货款为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍自2020年9月15日起计算至清偿之日。关于代理费，双方在合同中约定鸿钜公司迟延支付货款应承担由此产生的交通费、律师费、保全费、担保费等。该费用确系冕鑫公司追索债权产生的损失，亦予以支持。关于保全费、担保费，冕鑫公司未提供证据予以证实，该请求缺乏事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款之规定，判决：一、新疆鸿钜建设工程有限公司支付伊宁市冕鑫新型建材有限公司货款187,725元，于判决生效后五日内付清。二、新疆鸿钜建设工程有限公司支付伊宁市冕鑫新型建材有限公司违约金（以187,725元为基数，自2020年9月15日起至清偿之日，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍计算）。三、新疆鸿钜建设工程有限公司支付伊宁市冕鑫新型建材有限公司代理费14,000元，于判决生效后五日内付清。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

鸿钜公司提供证据一、金盛达钢化玻璃厂出具的证明一份，拟证实案涉工程不包含附属工程于2020年5月20日完工。附属工程警卫室围墙、水池、室外地坪消防井、大门等由张荣俭个人承包施工，附属工程结算由金盛达钢化玻璃厂直接付给张荣俭，与鸿钜公司无关。冕鑫公司质证认为，对该证据的三性、证明目的均不认可，证据来源不合法。1．金盛达钢化玻璃厂与鸿钜公司之间存在的利害关系，涉案金盛达钢化玻璃厂的厂房由鸿钜公司承建，双方存在利益关系。2．依据鸿钜公司一审提供的金盛达钢化玻璃厂与其签订的建设施工合同中并未注明所承建的范围不包括附属工程。3．张荣俭作为自然人的不具有施工资质，金盛达钢化玻璃厂非常清楚的，在此前提下证人仍发包给张荣俭不符合行业习惯。

鸿钜公司提供证据二，金盛达钢化玻璃厂法定代表人马克军出庭证言，拟证实盛达钢化玻璃厂涉案工程的附属工程直承包给张荣俭，与鸿钜公司无关。冕鑫公司质证认为，对该证据的三性、证明目的均不认可，金盛达钢化玻璃厂与鸿钜公司之间存在利害关系。

本院认证认为，金盛达钢化玻璃厂出具的证明及法定代表人马克军的证言，金盛达钢化玻璃厂作为本案工程发包方，鸿钜公司作为工程承建方，因双方关于本案工程款结算具有利害关系，故对于该两份证据，本院不予采信。

本院查明事实与一审查明事实一致，本院对一审查明事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：一、鸿钜公司应否向冕鑫公司支付货款187,725元及承担相应的违约金和代理费。二、一审是否漏诉张荣俭为案件当事人。

关于争议焦点一，本案中双方对于签订的供货合同均没有异议，该合同既加盖鸿钜公司的印章，也有张荣俭的签字。结合鸿钜公司举证的涉案工程的发包建设工程合同中，张荣俭作为鸿钜公司的委托代理人，亦在建设工程合同上签字。即张荣俭在涉案工程中其身份为鸿钜公司的委托代理人，其行为应认定为职务代理。因张荣俭在冕鑫公司提供的2020年4月8日至4月22日时商混货款为53,580元的对账单上签字确认，鸿钜公司也依该对账单向冕鑫公司支付了4万元。则张荣俭在确认2020年5月27日至7月1日期间的商混货款为17,145元对账单的签字行为，亦属于在其职权范围履行职务行为，不得对抗善意第三人，即不得对抗本案买卖合同的相对方冕鑫公司。对于鸿钜公司抗辩涉案工程的附属工程系张荣俭承包，应由其自行承担的相关费用的上诉理由，因其未能提供相关证据证实，本院不予采信。故一审认定鸿钜公司向冕鑫公司支付货款187,725元，并无不当，应予确认。关于违约金及律师费，因双方签订合同时，已对违约事项进行约定，一审按照合同约定予以支持，本院予以确认。

关于争议焦点二，因涉案合同由张荣俭作为鸿钜公司的委托代理人签订，张荣俭向冕鑫公司购买混凝土属于履行职务行为，冕鑫公司向鸿钜公司主张货款，并无不妥，故对于鸿钜公司认为遗漏张荣俭上诉意见，本院不予采纳。

综上所述，新疆鸿钜建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4326元，由新疆鸿钜建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张慧

审判员马丽

审判员张明浩

二〇二一年十二月二十日

法官助理阿依伯塔赛力江

书记员永晶晶