伊犁博泰食品科技开发有限责任公司、新疆鸿钜建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院

民 事 判 决 书

（2021）新40民终1846号

上诉人（原审被告）：伊犁博泰食品科技开发有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁县伊东工业园A区。

法定代表人：刘杰，该公司董事长。

委托诉讼代理人：罗贤金，新疆长信合律师事务所律师。

委托诉讼代理人：崔菁，新疆长信合律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：新疆鸿钜建设工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市解放路77号亚欧国际第一幢。

法定代表人：李旭东，该公司总经理。

上诉人伊犁博泰食品科技开发有限责任公司（以下简称博泰公司）因与被上诉人新疆鸿钜建设工程有限公司（以下简称鸿钜公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区伊宁县人民法院（2020）新4021民初2727号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人（原审被告）博泰公司的委托诉讼代理人罗贤金、崔菁，被上诉人（原审原告）鸿钜公司的法定代表人李旭东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

博泰公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项、第五项，改判支持其一审反诉请求。事实和理由：一、关于工程造价问题。（一）关于计价标准及方式。双方签订的《建设工程施工合同》专用条款23.2、23.3条约定，本合同价款采用固定价加可调价和可调因素，故案涉工程应在固定单价1300元／㎡基础上，增减可调因素，工程造价应以鉴定机构于2021年1月25日作出的补充说明作为定案依据，确定为13,280,763.66元。除一审判决认定的扣减项之外，还应扣减制粉车间暖气入口装置6,204.6元及配粉仓、打包间暖气入口装置3,102.3元，合计应扣减544,423.16元，一审判决扣减536,574.61元错误。（二）关于屋面防水卷材差价。鸿钜公司未提供证据证实其实际施工的屋面防水卷材厚4mm，故屋面防水工程差价21,351.34元（厚3mm与4mm的差价）不应计取。二、根据定额作出的工程造价，鉴定意见中争议部分的配合费667,693.66元、材料运费431,493.74元不应计取。（一）航吊系鸿钜公司施工完土建工程主体之后安装，航吊安装完成之后，面粉加工设备才逐层吊装。本案土建工程与设备安装未同步进行。其提供的工艺图可以证实案涉工程土建施工仅涉及管线预埋及孔洞预留，生产设备的安装不包括在土建工程施工范围，故其安装的生产设备与土建施工无关联性，不符合新建造（2010）5号文件第九条中关于配合费计取条件的规定，且双方在合同中也未约定计取配合费，故不应计取配合费。（二）合同价款已涵盖人工、材料、机械等各方面的价格，双方未约定运费，鸿钜公司也未提供经济签证或材料运费发票，故不应计取运费。三、其未逾期支付工程进度款。（一）诉讼前，其已给付1360万元工程款，鸿钜公司也已提供1130万元发票。双方法定代表人之间的转账行为系个人行为，不能代表两公司。诉讼中，其为避免双方法定代表人就代表个人的转款行为另行清算，将双方法定代表人之间的转款确认为可扣减款项，但并未认可该款项的性质为案涉工程的工程款。（二）鸿钜公司仅提交了2017年6月的付款申请，故鸿钜公司未按合同专用条款第26条约定，按月申请报送施工进度款。且鸿钜公司法定代表人李旭东于2019年1月18日庭审中陈述，即便博泰公司存在延期付款，其也自愿并有能力垫资施工。四、关于工程逾期竣工责任问题。（一）合同专用条款第13条约定工期延误执行合同通用条款，通用条款13.1（2）及13.2条约定，工期延误必须由承包人向监理工程师提出报告，但直到竣工验收鸿钜公司从未提出工期延误的报告。（二）双方约定涉案工程土建施工仅涉及管线预埋及孔洞预留，面粉生产设备安装不是双方签订的建设工程施工合同的组成部分，案涉工程的竣工验收与面粉设备生产安装不存在因果关系，故鸿钜公司以其订购的面粉生产设备未按时进行安装调试作为工期延误的理由不能成立。五、关于损失赔偿问题。按照工艺设计及施工图要求，配粉仓应在土建施工主体浇筑时一体成型，达到内壁光滑平整的效果。因鸿钜公司施工质量不合格，导致配粉仓内部凹凸不平、墙面接茬。若使用该配粉仓会导致面粉挂壁、积存后霉变，影响出厂面粉质量。其要求鸿钜公司整改，鸿钜公司不予理会其整改要求。其只能寻找案外人北京制粉研究所专家来伊提供整改方案，产生交通费8820元。同时，其将配粉仓内壁清理修复及粉刷食品级涂料另行发包浙江圆点防腐保温工程有限公司（以下简称圆点公司）施工，支付工程款332,711.28元，故配粉仓防腐工程返工修复费及专家来伊交通费应由鸿钜公司承担。六、关于违约责任问题。双方约定的竣工日期为2016年10月30日，实际交工日期为2019年5月30日，逾期交工两年七个月即940天。按照合同专用条款35.2条约定，工期每逾期一天按照合同总价1％予以赔偿。其主动降低至合同总价1280万元的30％即384万元主张。七、因其不欠付工程款，故担保费1万元、鉴定费16万元均应由鸿钜公司承担。

鸿钜公司辩称，一、案涉工程应采用定额计价，不是固定单价。（一）合同专用条款第23.3条明确约定“双方约定工程按1300元／㎡计算，工程竣工后以实际结算为准”，该约定含义为：工程价款计算分为工程竣工前和竣工后，两个阶段的计价方式不一样。竣工前按1300元／㎡计算，竣工后以实际结算为准。（二）专用条款第23.2（3）条不能作为涉案工程的结算依据。1．涉案工程既不属于依法应招标的工程，也未采取自主招标形式；2．涉案工程既没有编制工程量清单，也没有经双方确认的招标时暂定价或工程款预算书。双方未约定采用工程量清单计价模式；3．风险费用的计算及调整方法是在采取工程量清单计价模式下，工程价款结算必须约定的内容。如双方约定采用工程量清单计价方式，合同签订前必须编制工程量计价清单，明确工程量及单价，并在此基础上约定因工期、材料、人工、设备、构配件购买及租赁费等的价格变化而引发的风险承担主体、比例及计算方法等，在此基础上才会存在风险范围以外合同价款调整方法。在未采用工程量清单计价方式，且未约定风险费用计算方法情况下，不存在风险费用以外合同价款调整方法。在定额计价模式下不存在风险费用计算方法及风险费用以外合同价款调整方法，只存在直接费、间接费、利润和税金。结合涉案合同专用条款第26条的约定可以看出，在工程竣工验收前按1300元／㎡计算，只能作为计算及支付预付款的依据，不能作为工程竣工后的结算依据。2017年6月，鸿钜公司向博泰公司报送的《工程款支付证书》中，在鸿钜公司仅完成主体全部工程情况下，工程量款即已达12,347,878.88元。监理单位审核已完成工程量价款达1064万元，说明双方约定竣工前按1300元／㎡计算，竣工后以实际结算为准。故博泰公司应依据《鉴定意见书》支付其工程款9,337,971.11元，新疆丰源建设工程项目管理咨询有限公司（以下简称丰源鉴定公司）出具的补充意见不能作为定案依据。二、一审判决已按照544,423.16元扣减应扣减项。三、屋面防水材料设计3mm，变更为4mm，故应计取该费用差价21,351.34元。四、建筑法规定配合费按照总造价的2％-5％计取。该费用是否计取由法院裁决。从伊宁市到伊宁县施工现场，施工材料运距47公里，故材料运费应计取。五、工程付款后，双方法定代表人回款。但施工基础及正负零以下时，博泰公司未按合同约定支付进度款。至一审起诉时，博泰公司已付工程款为10,702,000元。六、逾期竣工原因：1．案涉工程为厂房，博泰公司未及时采购机器设备，根据土建服从设备安装工艺的要求，致工期延误。2．博泰公司未按期支付工程款。3.2017年9月18日、2017年9月26日、2017年9月27日、2017年11月17日的监理日志，可以证实延误工期原因在于设备安装及调试。七、博泰公司主张配料仓工程质量瑕疵缺乏事实和法律依据，且食品级涂料工艺不属于合同约定范围和设计要求。八、博泰公司未按约定支付进度款，且设备调试延误导致工期延误。工程未及时结算，故鉴定费、担保费应由违约的博泰公司承担。

鸿钜公司向一审法院起诉请求：1．判令博泰公司支付其工程款9,333,991.11元；2．判令博泰公司支付其误工损失3,840,000元；3．判令博泰公司支付其自2017年10月2日起计算至付清之日止的欠付工程款利息（2019年8月19日之前按中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；4．判令博泰公司支付其鉴定费160,000元；5．博泰公司承担本案诉讼费、保全费及担保费10,000元、律师费50,000元。

博泰公司向一审法院反诉请求：1．判令鸿钜公司支付其逾期竣工违约金384万元，计算方式为1280万元×30％；2．判令鸿钜公司赔偿涉诉工程配粉仓因施工质量问题产生的返工修复费332,711.28元、交通费8220元，合计340,931.28元；3．判令鸿钜公司立即交付涉诉工程完整竣工资料；4．由鸿钜公司承担反诉费。

一审法院认定事实：鸿钜公司与博泰公司签订的无签订日期的《建设工程施工合同》，约定鸿钜公司承建博泰公司面粉厂的土建、水、暖、电、卫等施工，消防甩项。开工日期为2015年8月21日，竣工日期为2016年10月30日，工期总日历天数435天，质量标准合格，总价款12,800,000元。其中第23.2条约定，本合同采用可调价格合同。合同价款调整方法为：招标文件、招标答疑、施工图纸包含的内容。风险范围以外合同价款调整方法：设计变更、经济签证、图纸会审记录、招标时暂定价（经确认后）按签证增减结算；第23.3条约定，合同价款的其他调整因素为：工程按1300元∕㎡计算，工程竣工后以实际决算为准；进入工地七日内预付1,000,000元，累计付款达合同价的60％开始回扣预付款。每月20日前，承包人向工程师提交已完成工程量报价及价款结算单。工程进度款按中标合同进行控制，采取按月报送进度，付至合同总价款的80％停止支付。因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任，工期每延一天，按合同总价款1％赔偿；本工程质量保修金为施工合同价款的3％。合同签订后，鸿钜公司组织施工。博泰公司于2015年8月28日支付鸿钜公司1,000,000元。鸿钜公司于2015年11月完成了涉案工程的桩基础及正负零以下工程。2015年11月26日，由施工单位鸿钜公司、勘察单位新疆天工岩土工程勘察有限公司、设计单位湖北中江建筑设计院有限公司、监理单位新疆建工工程监理有限公司伊犁铭联分公司（以下简称铭联公司）四方共同对己完成的地基与基础分部工程质量进行了综合验收，结论为合格。鸿钜公司于2015年11月28日曾就己完成的桩基础及正负零以下工程，以建设单位应当支付该项工程款230万元为由，向监理单位铭联公司提交工程款支付申请表。施工中，因工程性质所需，博泰公司要求土建必须服从工艺要求，即土建进度必须服从面粉生产设备工艺安装进度。博泰公司于2015年8月28日至2018年1月共向鸿钜公司支付工程款18,902,000元。具体如下：2015年8月28日1,000,000元、2015年9月22日1,500,000元、2015年9月23日1,500,000元、2015年11月20日2,000,000元、2015年12月3日3,000,000元、2016年4月27日600,000元、2016年6月8日500,000元、2016年9月6日500,000元、2016年9月16日500,000元、2016年12月1日500,000元、2017年4月13日500,000元、2017年7月5日3,000,000元、2016年6月21日刘杰（博泰公司法定代表人）转李旭东（鸿钜公司法定代表人）300,000元、2017年6月28日1,000,000元、2017年6月30日1,500,000元、2018年1月份三张银行承兑汇票1,002,000元（金额分别为200,000元、300,000元、502,000元）。鸿钜公司在收到上述工程款后，应博泰公司法定代表人刘杰的要求，从上述工程款中于2015年8月28日至2016年5月12日由鸿钜公司法定代表人李旭东从其个人账户向博泰公司法定代表人刘杰个人账户分11笔汇款8，300,000元，用于博泰公司定购面粉厂的机械设备及收购小麦。其中2015年共转账8,000,000元（2015年鸿钜公司收到工程款合计仅9,000,000元），2016年转账300,000元。具体如下：2015年8月28日500,000元、2015年10月8日1,000,000元、2015年10月14日500,000元、2015年10月26日500,000元、2015年11月24日2,000,000元、2015年12月3日2,000,000元、2015年12月8日500,000元、2015年12月8日500,000元、2015年12月9日500,000元、2016年1月7日200,000元、2016年5月12日100,000元。2016年4月13日，博泰公司与乌鲁木齐恒瑞粮友机械制造有限公司（以下简称恒瑞公司）签订一份《工矿产品购销合同》，购买了23.5万元的土建预埋件及128万元的输送设备。2016年4月18日博泰公司与四川自立奇格机械成套设备有限公司（以下简称奇格公司）签订一份《300吨／日制粉车间项目工程承包合同》，采购总金额为13,959,040元的设备。其中包含：1．出清设备27.2万元；2．清理设备129.1万元；3．制粉设备783.774万元；4．配粉设备455.88万元，设备发货时间为2017年6月16日至2017年12月5日。2017年8月25日，博泰公司与圆点公司签订造价为332,711.28元的《防腐保温工程承揽合同》，约定2017年10月10日完工。博泰公司与上海石化消防工程有限公司博州分公司（以下简称石化消防公司）签订工程造价为900,000元的《消防工程施工合同》一份，约定2017年9月8日开工，2017年12月8日竣工。鸿钜公司于2018年12月1日诉至一审法院，要求博泰公司以鉴定结论为准给付工程款，并提出工程造价鉴定申请，要求对涉案工程造价进行鉴定。一审法院委托丰源鉴定公司于2019年10月20日作出的新丰造价字（2019）YL-006号意见书载明，面粉厂扩建工程（原料仓、制粉车间、打包间、配粉仓）造价为：1．根据施工图纸计算造价为17,977,732.39元；2．施工图纸外未经博泰公司确认的工程造价为1,778,258.72元。其中配合费1,344,330元（按分包工程总造价26,000,000元计算配合费5％，另计3.41％的税费）、彩钢板围挡2,434.98元、材料运费431,493.74元。双方当事人均提出异议。丰源鉴定公司为此出具了《博泰公司面粉厂项目异议的书面回复》，其中对博泰公司要求以1300元／㎡为基数进行鉴定回复为：《建设工程施工合同》第48页明确约定“工程竣工后以实际决算为准”，1300元／㎡为暂定价，不能作为鉴定基数。庭审中，丰源鉴定公司鉴定人员到庭接受当事人质询时陈述（与回复意见一致）：应增加制粉车间砌体工程量差造价301,888.33元；门窗变更增加墙工程量造价11,714.45元；3mmSBS防水卷材与4mmSBS防水卷材价差21,351.34元；轻质板隔墙扣减1,458.35元、制粉车间（原料仓内壁未刷841食品级涂料）扣减51,248.48元、配粉仓及打包间（原料仓内壁未刷841食品级涂料）扣减36,185.35元、制粉车间消防系统调整扣减119,176.75元、配粉仓及打包间消防系统调整扣减78,117.67元、制粉车间暖气入口装置调整扣减6,204.6元、配粉仓及打包间暖气入口装置调整扣减3,102.3元、非标预埋件材料费250,388.01元。鸿钜公司支付鉴定费160,000元。另查明，博泰公司面粉生产设备安装费为950,000元。审理中，鸿钜公司、博泰公司于2019年5月30日办理完成涉案工程竣工验收手续，2019年4月起博泰公司开始调试设备、试生产。一审法院认为，双方当事人签订的《建设工程施工合同》系其真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。涉案工程于2019年5月30日竣工验收合格。2019年4月起，博泰公司开始调试设备、试生产。博泰公司应及时与鸿钜公司结算并支付工程款。关于配合费问题。根据有关规定，配合费的计取条件是：（1）建设单位直接发包给专业施工单位，两者发生合同关系；（2）专业施工单位与主体施工单位施工同步；（3）专业施工单位和主体承包施工单位两者不是总包和分包的关系。案涉工程中面粉生产设备制造安装与鸿钜公司承建的土建工程符合上述三个条件，故配合费应按面粉生产设备及安装费16,141,902.78元计取（包含博泰公司向恒瑞公司购买的23.5万元土建预埋件及128万元的输送设备；博泰公司向奇格公司采购总价13,959,040元的设备；博泰公司向圆点公司支付的332,711.28元；博泰公司向石化消防公司支付的900,000元及安装费950,000元），费率按4％计算为645,676.11元，再加3.41％的税费22,017.55元，合计配合费为667,693.66元。关于彩钢板围挡2,434.98元问题。虽无签证单，但根据建设工程及常规习惯，建设施工现场应有彩钢板围挡，故予以认定。关于材料运费431,493.74元问题。丰源鉴定公司系按伊宁市的基准价取费，涉案工程距离伊宁市超过十公里，依照常理应计算材料运费431,493.74元。关于屋面防水卷材价差21,351.34元问题。涉案工程屋面施工图纸要求3mmSBS防水卷材。根据新疆实际情况，应使用4mmSBS的防水卷材，鸿钜公司送检及监理签字确认实际使用的是4mmSBS防水卷材，应视为变更屋面防水卷材为4mmSBS，故21,351.34元防水卷材价差应予以计取。关于工程总造价问题。依据《建设工程施工合同》第三部分专用条款23.2（2）条约定，工程采用可调价格合同，合同价款调整方法为：招标文件、招标答疑、施工设计图包含的内容，23.3条约定合同价款的其他调整因素：双方约定工程按1300元／㎡计算，工程竣工后以实际决算为准。此约定相互矛盾，应视为约定不明，约定不明情况下，应按当地市场造价计算工程款，即按伊犁地区定额计算工程造价，故应以丰源鉴定公司2019年10月20日作出的新丰造价字（2019）YL-006号鉴定意见书的鉴定结论及回复意见进行调整后的工程造价为准，即案涉面粉厂扩建工程（原料仓、制粉车间、打包间、配粉仓）工程造价为：根据施工图纸计算造价为17,977,732.39元。回复意见中应当增加制粉车间砌体工程量差造价301,888.33元、门窗变更增加墙工程量造价11,714.45元、增加4mmSBS防水卷材价差21,351.34元，合计增加334,954.12元。轻质板隔墙扣减1,458.35元，制粉车间（原料仓内壁未刷841食品级涂料）扣减51,248.48元，配粉仓及打包间（原料仓内壁未刷841食品级涂料）扣减36,185.35元，制粉车间消防系统调整扣减119,176.75元，配粉仓及打包间消防系统调整扣减78,117.67元，非标预件材料费250,388.01元，合计扣减536,574.61元。前述增加334,954.12元与扣减536,574.61元相冲抵后，还应扣减201,620.49元。扣减201,620.49元后，涉案工程不含争议项造价为17,776,111.9元（17,977,732.39元-201,620.49元）。故案涉工程总造价应认定为18,877,734元，其中按设计图纸施工工程造价17,776,111.9元、工程配合费667,693.66元、彩钢板围挡2,434.98元、材料运费431,493.74元。关于李旭东转给刘杰的8，300,000元能否认定为博泰公司支付鸿钜公司的工程款问题。鸿钜公司收到博泰公司支付的18,902,000元后，于2015年8月28日至2016年5月12日由鸿钜公司法定代表人李旭东从其个人账户向博泰公司法定代表人刘杰个人账户分11笔汇款8，300,000元。若不是受博泰公司法定代表人刘杰要求，依照正常交易习惯，鸿钜公司不会将己收到的8，300,000元工程款再转给刘杰，更不会在2015年8月至2015年年底博泰公司总计仅支付工程款9,000,000元情况下，就将8，300,000元如此大额款项自愿地交由刘杰用于博泰公司生产经营、定购设备及收购小麦，仅凭两公司法定代表人的私人关系与常理不符，故李旭东转给刘杰的8，300,000元不应认定为支付给鸿钜公司的工程款。关于进度款支付问题。首先，2015年博泰公司虽分五笔向鸿钜公司支付了9,000,000元，但在2015年的同段时间内鸿钜公司法定代表人李旭东分九笔向博泰公司法定代表人刘杰个人账户转入8,000,000元，用于博泰公司生产经营、定购设备及收购小麦。其中2015年8月28日依据《建设工程施工合同》约定支付工程款1,000,000元（第一笔工程款）当天，李旭东就向刘杰个人账户转入500,000元。按2015年全年计算，扣除李旭东向刘杰个人账户转入的8,000,000元，博泰公司仅依《建设工程施工合同》约定的开工前7日支付预付款1,000,000元。在鸿钜公司于2015年11月28日己完成涉案工程桩基础及正负零以下工程情况下，博泰公司未按《建设工程施工合同》约定按月支付工程进度款，另据查明事实及博泰公司付款进度看，足以证明博泰公司未按《建设工程施工合同》的约定支付工程进度款。其次，如鸿钜公司在2015年工程刚刚开始施工就表现出组织不力，缺少施工力量，未按合同约定进行施工，博泰公司认为不应支付工程进度款，其可以行使合同解除权，并要求鸿钜公司承担违约责任，而不是继续由鸿钜公司施工。博泰公司将如此重大的工程项目交给一开始就表现出没有能力按期完工的施工队伍进行施工，与正常的交易习惯不符，故博泰公司主张未按期完工是因鸿钜公司人员不足、组织不力、管理不善导致不能成立，不予支持。关于已付款问题。鸿钜公司与博泰公司主张的工程款收付数额相差198,000元，鸿钜公司提交的证据证明只收到了10,702,000元。博泰公司主张其支付的工程款总计为10，900,000元，但未提交相关证据，在本案原一审上诉期间，博泰公司与鸿钜公司在二审法院庭审时均认可已付工程款为10,702,000元，故己付工程款为10,702,000元。关于延期竣工原因及责任问题。首先，根据2016年4月18日博泰公司与奇格公司签订的《300吨／日制粉车间项目工程承包合同》，博泰公司采购13,959,040元设备，设备发货时间为2017年6月16日至2017年12月5日，到货时间应晚于此时间；再者，根据所建工程的性质所需以及设计图纸要求土建必须服从工艺，即土建进度必须服从面粉生产设备工艺的安装进度，因工程的进度决定用工数量，必然出现施工现场人员少，甚至出现无人施工的情况。其次，支付工程款的情况证实博泰公司未按工程进度付款及其定购的面粉生产设备未按时进行安装调试，鸿钜公司减少用工量正常。综上，本案系博泰公司原因造成工程延期交工及竣工验收，故逾期竣工验收的责任应由博泰公司承担。关于配粉仓返工及修复费用332,711.28元及交通费8220元问题。因该费用系博泰公司与圆点公司签订工程造价为332,711.28元的《防腐保温工程承揽合同》产生，故不属鸿钜公司土建施工内容，不能认定此项工程是鸿钜公司的施工质量问题造成的返工修复费用。博泰公司主张涉诉工程配粉仓存在质量问题，要求鸿钜公司承担340,931.28元损失的反诉请求，因未提供确实充分、明确具体的证据予以证实，不予支持。关于交付涉诉工程完整竣工资料问题。因涉诉工程己完成了竣工验收，鸿钜公司理应依照交易习惯向博泰公司交付完整的涉诉工程竣工验收资料。关于误工损失问题。涉案工程延期竣工验收的责任虽在博泰公司，但《建设工程施工合同》并未约定博泰公司造成工程延期、误工时应承担具体违约金及误工损失的计算方法，且鸿钜公司未提供足够证据证明延误工期给其造成的具体经济损失，故鸿钜公司要求博泰公司支付误工损失3,840,000元的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。关于鉴定费1，600,000元、担保费10,000元及保全费5000元承担问题。己查明事实足以认定是博泰公司的责任造成工程延期竣工验收及交工，工程未及时进行结算导致鸿钜公司提起诉讼，并申请鉴定涉案工程造价，故鉴定费应由博泰公司承担。担保费10,000元及保全费5000元系本案支出的合理费用，故该费用由博泰公司承担。鸿钜公司主张的律师费于法无据，不予支持。综上，依双方合同约定，扣除屋面及防水工程款138,950.35元5％的质保金6948元（此款于五年质保期满即2024年4月30日后如无质量问题再行支付，此质保期限为国家法律规定）；合同约定土建部分的质保期为5年、保修金为3％，扣除土建工程的质保金562,163.52元【（18,877,734.28元-138,950.35元）×3％】，合计扣除质保金569,111.52元（五年质保期满即2024年4月30日后如无质量问题再行支付）后，剩余工程款18,308,622.76元（18,877,734.28元-569,111.52元）应及时支付。博泰公司己支付10,702,000元，现还应支付7,606,622.76元（18,308,622.76元-10,702,000元）。逾期付款应承担利息损失，博泰公司应以未付工程款7,606,622.76元为基数，支付自2019年6月1日起至付清日止的利息（2019年6月1日至2019年8月19日之间的利率按中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日至付清日止的利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。综上，鸿钜公司的请求部分成立；博泰公司的反诉请求因无事实和法律依据，不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，判决：一、伊犁博泰食品科技开发有限责任公司欠新疆鸿钜建设工程有限公司工程款7,606,622.76元及利息，于判决生效后十日内付清，其中7,606,622.76元工程款的利息自2019年6月1日至2019年8月19日之间按中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日至付清日止的利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；二、伊犁博泰食品科技开发有限责任公司向新疆鸿钜建设工程有限公司支付鉴定费160,000元、担保费10,000元，于判决生效后十日内付清；三、新疆鸿钜建设工程有限公司向伊犁博泰食品科技开发有限责任公司提供案涉工程全部竣工验收资料，于判决生效后十日内履行完毕；四、驳回新疆鸿钜建设工程有限公司的其他诉讼请求；五、驳回伊犁博泰食品科技开发有限责任公司的其他反诉请求。本诉案件受理费100,844元、反诉案件受理费40,247元，由新疆鸿钜建设工程有限公司负担32,217元，伊犁博泰食品科技开发有限责任公司负担109,074元。保全申请费5000元，由伊犁博泰食品科技开发有限责任公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

博泰公司提交以下证据：建筑设计总说明、施工蓝图各一份（原件），拟证明根据设计方案配粉仓筒壁不需粉刷，直接涂841环氧聚酰胺食品内壁涂料，配粉仓出口处与钢锥斗接口处应有75度角的光滑过度，与其原审提交的第五组证据5-5北京制粉科研所有限公司出具的施工现场勘查处理意见及提出的粉仓内壁存在问题与图纸要求一致。因鸿钜公司施工不合格导致粉仓内壁凹凸不平，剪力墙移位接茬错台不平整，故其另行委托圆点公司补救返工，产生的交通费8820元、工程款332,711.28元应由鸿钜公司承担。

鸿钜公司质证认为：建筑设计总说明、施工蓝图真实性认可，关联性不认可。其按图施工，造价报告扣减了制粉车间（原料仓内壁未刷841食品级涂料）51,248.48元、配粉仓及打包间（原料仓内壁未刷841食品级涂料）36,185.35元。其施工的工程不存在质量问题，也经过了五方验证。钢锥斗安装后，其重新砌筑，角度是按照设计变更图纸要求的。

鸿钜公司提交以下证据：2017年8月4日《工程材料、构配件、设备报审表》、2017年8月4日《主要材料／成品／半成品／配件进场验收表》、《新疆维吾尔自治区建材非金属产品质量监督检验站出具的检验报告》、2017年8月4日《见证取样记录》、2017年9月23日《弹性体改性沥青防水卷材检验报告》各一份（均为原件），拟证明屋面防水图纸设计是4mmSBS，施工日志可以反映其施工屋面防水的时间，2017年其把防水工程施工完成后，不清楚博泰公司为何变更图纸为3mmSBS。且一审法院组织双方现场勘验也确定实际施工的是4mmSBS。

博泰公司质证认为：真实性、关联性、合法性均认可，其认可鸿矩公司实际施工的是4mmSBS，3mmSBS和4mmSBS之间的差价为21,351.34元，该异议其放弃。

本院认证：博泰公司提交的证据，鸿钜公司对其真实性不持异议，故该证据真实性本院予以确认。鸿钜公司提供的证据，博泰公司对其真实性、关联性、合法性均认可，本院予以确认。

本院对一审查明的事实予以确认。本院二审另查明，2021年1月25日，丰源鉴定公司出具鉴定补充说明一份，载明：1．制粉车间单价按1300元／㎡的工程造价为7,890,168元，配粉仓及打包间单价按1300元／㎡的工程造价为4,829,175元，设计变更及经济签证工程造价为561,420.66元，合计13,280,763.66元。2．争议部分同原鉴定意见书，工程造价为1,778,258.72元。争议部分1,778,258.72元，包含彩钢板围挡2,434.98元、配合费1,344,330元、材料运费431,493.74元。

双方签订的工程质量保修书约定，质量保修期从工程实际竣工之日算起，分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。双方根据国家有关规定，结合具体工程约定质量保修期如下：土建工程为5年，屋面防水工程为2年；工程质量保修金一般不超过施工合同价款的5％，本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的3％。

屋面防水工程图纸设计为4mmSBS，鸿矩公司实际施工的屋面防水工程为4mmSBS，3mmSBS和4mmSBS之间差价为21,351.34元。二审中，博泰公司当庭放弃扣减21,351.34元的主张。

建筑设计总说明中设计依据处载明：与建设单位签订的《建设工程设计合同》，根据工艺设计提供工艺图，进行施工设计。2017年8月19日，博泰公司组织召开工地例会并形成《工地例会纪要》，该纪要第10条载明，坚持土建服从工艺的原则，贯彻设备服从现场实际的原则。

建筑设计总说明中的《室内装修表》备注处载明，1．配粉仓筒壁不需粉刷，直接涂841环氧聚酰胺食品内壁涂料。2．原粮仓筒内壁不需粉刷涂料。

2018年7月19日，博泰公司向鸿钜公司出具一份《车间大门M-1选型通知》，载明：根据车间土建设计说明，主车间和配粉仓2个大门M-1，图集即编号为035611-4-PM，现甲方同意选用山东长江国粮仓储机械有限公司生产的产品，请乙方按如下信息定做安装等。

鸿钜公司于2018年8月2日出具的《工作联系单》载明：根据7月31日在甲方开会中提到的关于设备、消防施工过程中造成的墙面污染问题，会上协调给出结果，由甲方付钱，施工单位负责室内墙面污染处理的施工。由甲方代表和施工技术员在现场确认工程量，甲方指定针对消防及设备施工队在板面用水钻开孔所造成的墙面和板面的大面积污染进行修复，局部小面积污染的墙面不作处理，现工程量清单如下等内容。

博泰公司主张的返工损失332,711.28元，系配粉仓产生的返工修复费用，包含墙面麻面修复、角度矫正以及涂抹841食品级涂料，系两道施工工序产生的工程款，332,711.28元中无法区分涂抹841食品级涂料这一工序的施工费用，其同意以一审判决确定的“配粉仓及打包间（原料仓内壁未刷841食品级涂料）扣减36,185.35元”进行扣减。

2020年11月2日，鸿钜公司与中华联合财产保险股份有限公司签订一份《诉讼财产保全责任保险保函》，鸿钜公司支付该公司保全担保费1万元。

本院认为，博泰公司与鸿钜公司签订的《建设工程施工合同》系其真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。本案争议焦点为：一、工程造价问题；二、已付款数额问题；三、返工损失问题（工程款332,711.28元＋交通费8820元）；四、违约责任问题；五、鉴定费、担保费问题。

关于争议焦点一。博泰公司主张双方约定的为固定单价即1300元／㎡，丰源鉴定公司出具的鉴定补充说明应作为本案定案依据，确定本案工程造价为13,280,763.66元。鸿钜公司主张双方约定为据实结算，丰源鉴定公司依据定额作出的鉴定报告应作为定案依据，确定本案工程造价为17,977,732.39元。本院认为，首先，《建设工程施工合同》第一部分协议书中第五条合同价款约定为1280万元。第三部分专用条款23.2（2）条约定，工程采用可调价格合同，合同价款调整方法为：招标文件、招标答疑、施工设计图包含的内容。23.3条约定合同价款的其他调整因素：双方约定工程按1300元／㎡计算，工程竣工后以实际决算为准。以上三条约定是双方关于工程造价的所有约定，结合上述三条约定的内容来看，“工程竣工后以实际决算为准”系双方对于实际工程量的约定，即最终价款以实际施工量为准。其次，丰源鉴定公司按照1300元／㎡计算出具的鉴定补充说明所确定的不含经济签证及设计变更的工程价款为12,719,343元（工程造价13,280,763.66元-设计变更及经济签证561,420.66元），与《建设工程施工合同》第一部分协议书中第五条合同价款约定为1280万元基本一致，由此表明双方对于工程价款的真实意思表示系按照1300元／㎡计价，而非定额计价。最后，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，在双方约定明确情况下，丰源鉴定公司以约定不明为由出具的鉴定报告不能作为定案依据。丰源鉴定公司出具的鉴定补充说明系依据双方约定出具，应作为本案定案依据。

关于配合费、材料运费问题。前述已认定双方约定的系固定单价即1300元／㎡，在鸿钜公司未提供证据证实双方约定另外计取配合费、材料运费情况下，上述费用不应计取。

关于屋面防水卷材价差21,351.34元问题。屋面防水工程图纸设计为4mmSBS，鸿矩公司实际施工的屋面防水工程亦为4mmSBS，博泰公司当庭放弃该项异议主张，故防水卷材价差21,351.34元（3mmSBS和4mmSBS之间的价差）不应扣减。

关于彩钢板围挡2,434.98元问题。博泰公司对该项费用未提出上诉，视为认可，本院予以确认。

关于应扣减款项问题。一审认定应扣减536,574.61元，鸿钜公司未提出上诉，视为认可。博泰公司主张应扣减544,423.16元，除一审判决认定应扣减536,574.61元之外，还应扣减制粉车间暖气入口装置6,204.6元及配粉仓、打包间暖气入口装置3,102.3元。丰源鉴定公司根据双方当事人对鉴定报告的异议出具了《伊犁博泰食品科技开发有限责任公司面粉厂项目异议的回复》，载明“应当扣减的轻质板隔墙经核实工程量造价1,458.35元、制粉车间（原料仓内壁未刷841食品级涂料）扣减51,248.48元、配粉仓及打包间（原料仓内壁未刷841食品级涂料）扣减36,185.35元、制粉车间消防系统调整扣减119,176.75元、配粉仓及打包间消防系统调整扣减78,117.67元、制粉车间暖气入口装置调整扣减6,204.6元、配粉仓及打包间暖气入口装置调整扣减3,102.3元、非标预埋件材料费250,388.01元”，以上应当扣减项目合计545,881.51元，但博泰公司仅主张扣减544,423.16元，系对其自身民事权利的处分，本院予以确认。

综上，诉争工程造价为12,738,775.48元（13,280,763.66元＋2,434.98元-544,423.16元）。

关于争议焦点二。鸿钜公司与博泰公司主张的工程款收付数额相差198,000元，鸿钜公司提交的证据证明只收到了10,702,000元。博泰公司主张支付的工程款总计为10，900,000元，但未提交相关证据，且在本案原一审上诉期间，博泰公司与鸿钜公司在二审法院庭审时均认可已付工程款为10,702,000元，故一审认定已付工程款为10,702,000元并无不当。

双方约定质保金为合同价款的3％，屋面防水工程质保期2年，土建工程质保期5年，从工程实际竣工之日起计算。根据《建设工程质量管理条例》第四十条“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年”之规定，双方关于屋面防水2年质保期的约定无效，本案屋面防水质保期应为5年。诉争工程质保期至2024年4月30日，故质保金382,163.26元（12,738,775.48元×3％）应予以扣减。

综上，博泰公司欠付工程款为1,654,612.22元（工程造价12,738,775.48元-已付款10,702,000元-质保金382,163.26元）。

关于争议焦点三。博泰公司提供的建筑设计总说明可以证实，涂抹841食品级涂料系鸿钜公司的施工范围。鸿钜公司亦认可841食品级涂料其未施工，且一审判决认定配粉仓及打包间（原料仓内壁未刷841食品级涂料）扣减36,185.35元，其未提出上诉，视为认可。博泰公司主张的返工损失332,711.28元，包含墙面麻面修复、角度矫正以及涂抹841食品级涂料，系两道施工工序产生的工程款，332,711.28元中无法区分涂抹841食品级涂料这一工序的施工费用，其同意以一审判决确定的“配粉仓及打包间（原料仓内壁未刷841食品级涂料）扣减36,185.35元”进行扣减。因博泰公司未提供证据证实鸿钜公司施工的配粉仓墙面存在不平整、角度不正确等质量问题，故其主张的麻面修复、角度矫正形成的返工修复费用不予支持。配粉仓涂抹841食品级涂料系鸿钜公司的施工范围，故该项施工费用应由鸿钜公司承担，但该项费用无法从博泰公司主张的返工损失332,711.28元分离出来，博泰公司亦同意按照一审判决确定的金额扣减，故博泰公司该项上诉请求部分成立，但该项费用已在前述争议焦点一中进行了扣减，此处不再重复扣减。交通费8820元并非必须产生的费用，故该项损失由博泰公司自行承担。

关于争议焦点四。首先，双方约定的开工日期为2015年8月21日，竣工日期为2016年10月30日。2019年4月起，博泰公司开始调试设备，2019年5月30日诉争工程完成竣工验收。但2017年5月6日至2018年8月2日期间，博泰公司依然向鸿钜公司出具多份设计变更，由此可见工期延误并非鸿钜公司原因导致。其次，涉案工程不同于一般的建筑工程，其一部分为土建，一部分为设备安装，建筑设计总说明中设计依据处亦载明“与建设单位签订的《建设工程设计合同》，根据工艺设计提供工艺图，进行施工设计”，且博泰公司亦认可诉争土建工程必须服从工艺这一施工要求。2016年4月18日博泰公司与奇格公司签订的《300吨／日制粉车间项目工程承包合同》约定，博泰公司采购总价13,959,040元的设备，该设备发货时间为2017年6月16日至2017年12月5日。依据常理，到货时间应晚于发货时间。结合2018年8月2日《工作联系单》载明的内容可以看出，设备及消防施工对土建施工的墙面存在一定程度的污染，均需鸿钜公司修复，故土建工程必须服从工艺这一施工要求是导致鸿钜公司工期延误的主要原因。最后，关于鸿钜公司收到博泰公司支付的18,902,000元工程款后，其法定代表人李旭东个人又转给博泰公司法定代表人刘杰个人830万元的性质问题。本院认为，李旭东个人将该830万元转入刘杰个人账户后，博泰公司及刘杰个人均未提供证据证实其将该830万元款项又转入鸿钜公司或李旭东个人账户，故一审判决未将该830万元认定为博泰公司已付工程款正确。博泰公司作为发包方，其向施工方鸿钜公司按时支付进度款是其主要合同义务，不能因鸿钜公司未向其递交支付工程款报告，便得出其可以不予支付进度款的结论。故博泰公司未按期支付进度款亦是导致工期延误的原因之一。综上，施工方鸿钜公司虽未提交工期延误的经济签证，但上述事实可以证实导致工期延误的原因不能归结于鸿钜公司。且在此期间博泰公司还向鸿钜公司出具了多份工程变更类经济签证，博泰公司出具经济签证的行为亦表明其认可工期延误的事实。故博泰公司主张的逾期竣工违约金不能成立。

关于争议焦点五。博泰公司负有审定结算工程款义务，诉争工程2019年4月即已投入使用，而博泰公司迟迟未与鸿钜公司进行结算，导致鸿钜公司诉讼并申请工程造价鉴定，且前述已认定系博泰公司原因导致工期延误，故鸿钜公司预交的工程造价鉴定费16万元应由博泰公司承担。担保费1万元系鸿钜公司与中华联合财产保险股份有限公司签订《诉讼财产保全责任保险保函》产生的费用，双方对此并未约定，且不是必须产生的费用，故该项费用应由鸿钜公司自行承担。

综上所述，伊犁博泰食品科技开发有限责任公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第二条之规定，判决如下：

一、维持新疆维吾尔自治区伊宁县人民法院（2020）新4021民初2727号民事判决第三项；

二、撤销新疆维吾尔自治区伊宁县人民法院（2020）新4021民初2727号民事判决第四项、第五项；

三、变更新疆维吾尔自治区伊宁县人民法院（2020）新4021民初2727号民事判决第一项为伊犁博泰食品科技开发有限责任公司于本判决生效后十日内支付新疆鸿钜建设工程有限公司工程款1,654,612.22元及利息（以1,654,612.22元为基数，2019年6月1日至2019年8月19日之间按中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日至付清之日止的利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

四、变更新疆维吾尔自治区伊宁县人民法院（2020）新4021民初2727号民事判决第二项为伊犁博泰食品科技开发有限责任公司于本判决生效后十日内支付新疆鸿钜建设工程有限公司鉴定费160,000元；担保费10,000元由新疆鸿钜建设工程有限公司自行承担；

五、驳回新疆鸿钜建设工程有限公司的其他诉讼请求；

六、驳回伊犁博泰食品科技开发有限责任公司的其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费100,844元、反诉案件受理费40,247元，二审案件受理费93,545元，合计234,636元，由新疆鸿钜建设工程有限公司负担112,318元，伊犁博泰食品科技开发有限责任公司负担122,318元。保全申请费5000元，由伊犁博泰食品科技开发有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王欣

审判员王帷嘉

审判员阿丽米努克尤木

二〇二二年二月十六日

书记员妮尕尔阿依吐尔逊