杭州市余杭区人民法院

民事判决书

（2016）浙0110民初5684号

原告（反诉被告）：杭州琦亮防水工程有限公司，住所地浙江省***近江家园四园6幢底层。

法定代表人：廖勇福，总经理。

委托代理人：钱志震，浙江英普（义乌）律师事务所律师。

委托代理人：夏顺慧，浙江英普（义乌）律师事务所律师。

被告（反诉原告）：华南建设集团有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖区泾河办事处泾河十字东街7号（10）。

法定代表人：胡锡高，董事长。

委托代理人：梁伟建，浙江银泰律师事务所律师。

原告杭州琦亮防水工程有限公司（以下简称琦亮公司）为与被告华南建设集团有限公司（以下简称华南公司）建设工程合同纠纷一案，于2016年5月19日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法由代理审判员刘娟独任审判。后被告华南公司提起反诉，本院审查后依法予以受理，并于本诉进行合并审理。2016年7月11日华南公司申请对案涉防水工程是否存在质量问题以及渗漏存在的部位、面积、维修费用进行鉴定。本院依法予以准许，并委托浙江省建筑科学设计研究院有限公司进行鉴定。2016年11月9日，因华南公司未在规定期限内缴纳鉴定费用，浙江省建筑科学设计研究院有限公司将本案卷宗退还本院。本院于2016年12月30日适用简易程序公开开庭。因案情复杂，本院于2017年2月16日裁定本案有简易程序转为普通程序，并依法组成合议庭。2017年3月31日，本院公开开庭进行了审理，原告琦亮公司的委托代理人钱志震，被告华南公司的委托代理人梁伟建到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告（反诉被告）琦亮公司起诉称，2014年3月7日，双方签订防水工程分包合同一份，华南公司由于余政储（2013）47号地块住宅南标段工程项目的需要，将该项目防水工程交由琦亮公司负责施工。双方约定：工程款在工程竣工验收后支付至95%，余款5%作为质保金，一方违约，另一方有权要求违约方支付合同总金额10%的违约金。合同签订后，琦亮公司及时履行了合同义务，并在工程竣工后，2016年1月3日，双方对工程量进行结算，经计算工程款共计2578986.82元。华南公司在琦亮公司履行合同期间陆续支付工程款930000元，尚欠工程款1648986.82元。此后琦亮公司多次向华南公司催讨拖欠的工程款未果。特起诉。请求判令：1、华南公司支付工程款1648986.82元，并支付违约金250000元，合计1898986.82元；2、华南公司支付琦亮公司因实现债权支出的律师费66000元；3、本案诉讼费由华南公司承担。

被告（反诉原告）华南公司答辩称，关于工程量还有待于进一步核算，违约金是不存在的。按照合同约定，琦亮公司应对自己的工程质量进行维修和直接的保修，由于在整个房屋中大面积防水工程进行漏水，导致建设单位和有关业主投诉信访，有关质量监督部门也进行干预，华南公司要求琦亮公司及时按照合同约定维修，原告没有维修，华南公司直接委托第三方进行维修，导致了大量的费用开支，本案是由于琦亮公司不履行合同义务所导致，责任首先在于琦亮公司。对于琦亮公司主张的违约金不应支持，华南公司不存在违约。在工程存在大面积质量问题的情况下华南公司无法再支付工程款。合同约定琦亮公司应在24小时之内维修，若未在规定时间到场，华南公司可委托第三方维修，维修费用由琦亮公司承担150%。至今华南公司支出的维修费用琦亮公司并未支付。关于律师费合同也没有约定，也不能由华南公司承担，请求法院驳回琦亮公司的诉请。

被告（反诉原告）华南建设反诉称，2014年3月7日，双方签订《防水工程分包合同》约定：涉案住宅项目的防水工程由琦亮公司施工，合同总价250万元，如防水工程延误整体工期，按总价0.5%每天处罚，任何部位在竣工验收前和防水保修期内出现渗漏的均由琦亮公司免费维修，并承担因此造成的经济责任，造成华南公司工期延误的费用由琦亮公司承担。工程保修5年，因质量问题须在24小时内进行维修，费用及损失由琦亮公司承担；如未按时到现场，华南公司委托第三方进行处理，费用按发生费用的150%由琦亮公司承担。合同签订后，琦亮公司从施工过程中到工程验收前后，多次就防水的质量问题返工重做，被政府有关工程质量监管部门查处要求整改处理，直接延误了工程验收工期。后虽勉强通过工程验收，但其防水工程的质量问题始终存在，持续不断出现多幢楼大面积的渗漏等质量问题，构成违约。在此期间，建设单位和大批业主纷纷向12345政府市长热线、余杭区信访局、质监局投诉反映该住宅楼防水工程存在严重质量问题，要求行政机关严肃查处，赔偿经济损失等，社会影响极大。政府有关部门多次召集各方当事人进行调查处理，责令督促琦亮公司立即整改，但琦亮公司却敷衍怠于整改维修。面对如此严峻的状况，华南公司在通知要求琦亮公司履行合同承担维修义务不成的情况下，只好自行委托第三方进行维修处理。目前已经产生并支付了维修费用680000元，现经实地勘察和初步评估，涉案住宅的防水质量问题尚需返工重做，且面临巨额费用，华南公司在提起反诉的同时，将保留进一步向琦亮公司主张赔偿经济损失的要求。

特反诉，请求判令：1、琦亮公司继续履行合同约定的维修义务；2、琦亮公司偿付延误工期违约金100000元；3、琦亮公司偿付维修费用680000元；4、琦亮公司承担本诉和反诉案件受理费。

针对本诉与反诉，原告（反诉被告）琦亮公司为支持其主张，在庭审中出示并陈述了下列证据材料：

1、防水工程分包合同、补充协议各一份，用于证明双方施工合同关系及相关约定的事实。

2、工程量结算单七份、工程款申请单两份，用于证明琦亮公司已经履行合同义务的事实。

3、律师代理合同、发票、打款凭证各一份，用于证明琦亮公司因华南公司违约支出律师费的事实。

针对本诉与反诉，被告（反诉原告）华南公司为支持其主张，在庭审中出示并陈述了下列证据材料：

1、通知单及邮寄凭证各一份、工作函三份及邮寄凭证一份、整改通知单一份、限期整改通知单一份，用于证明琦亮公司存在施工质量问题的事实。

2、现场照片三十三份，用于证明防水工程存在严重的质量问题急需维修的事实。

3、工程暂停令一份，用于证明琦亮公司防水施工存在质量问题，监理机构下达停工处理的事实。

4、信访交办函、呈办表、方案处理意见各一份，用于证明余杭区信访局接受防水施工质量问题的投诉并处理的事实。

5、处理情况答复一份，用于证明余杭区工程质监站对防水渗漏质量问题处理情况的事实。

6、关于杭州新城山语苑多层屋面太阳能改造的函、调整说明各一份，用于证明建设单位确认防水工程严重质量问题急需维修的事实。

7、屋面防水维修工程承包协议书一份，用于证明琦亮公司委托第三方进行防水维修处理的事实。

8、工资发放表三份及发票复印件一份，用于证明原告已经支付的防水维修费用的事实。

9、工程整改通知单一份，用于证明防水工程到现在为止存在大面积渗漏，包括电梯、地下室、墙体渗漏的事实。

琦亮公司提供的证据，经华南公司当庭质证，对证据1中合同本身无异议，对补充协议真实性也无异议；对证据2结算单还需核实，工程款申请单的真实性也有待核实；对证据3真实性无异议，但与本案没有关联性。

华南公司提供的证据，经琦亮公司当庭质证，发表如下质证意见：对证据1通知单、工作函真实性无法确定，琦亮公司从来没有收到过，邮寄凭证经核实，顺丰快递是没有这个物流信息的，也没有任何盖章，完全可能是华南公司自行填写的面单，没有投递。整改通知单，琦亮公司也没有收到过，真实性都无法确定。限期整改通知单真实性无异议，恰恰反映了华南公司的工程存在多处瑕疵，只有一处渗水是与琦亮公司的防水工程相关，即顶层屋面的渗漏，但是原因是太阳能管道铺设造成的。对证据2，琦亮公司不清楚照片的拍摄时间和地点。屋顶的渗漏是与太阳能管道铺设密切相关的，照片上都是一些太阳能管道。对证据3真实性无异议，但对证明目的有异议，华南公司的施工存在多处问题，水泥砂浆的问题与琦亮公司没有关系，并不是所有的工程均是琦亮公司施工，不能证明相关问题是琦亮公司造成的。对证据4真实性无异议，顶楼屋面存在大面积渗漏的质量问题，是由于太阳能管道造成的，并不是琦亮公司防水造成的。对证据5真实性无异议，屋面漏水的问题是由于太阳能管道破坏了原来的防水层造成的。对证据6真实性无异议，屋面漏水的问题是由于太阳能管道造成的，要求整改是太阳能管线。对证据7真实性有异议，琦亮公司与杭州合江装饰材料有限公司核实过，其法定代表人明确表示没有签过这个协议。对证据8三性均有异议，存在编造的情况，也不能明确指向工资发放是用于防水工程的。发票没有原件，真实性无法确定，而且是防水材料的发票，只是买卖防水材料的，而不是一个维修的工程款。对证据9真实性、合法性均有异议，系打印件，从相关内容看也显示瑕疵是墙体严重开裂，墙体开裂跟防水是没有关系的，渗漏至少有一部分是墙体开裂造成的，墙体开裂导致防水层撕裂并不是由于原告施工存在质量问题。

本院经审核后对琦亮公司提供的证据1-3、华南公司提供的证据1中的整改通知单、限期整改通知书、证据2-6、9的真实性均予以确认，并根据证据内容认定本案的相关事实。对华南公司提供的证据1中的通知单及邮寄凭证、工作函及邮寄凭证，由于其未能进一步举证证明投递情况，故本院不予确认。对华南公司提供的证据7、8，由于其未进一步提供证据予以证明，本院不予确认。

本院根据双方当事人的陈述以及本院确认的有效证据，认定下列事实：

2014年3月7日，武汉华南建设集团有限公司（甲方）与琦亮公司（乙方）签订《防水工程分包合同》一份，约定琦亮公司承包位于杭州市××星光街与××路交界处新城青山语筑-余政储出（2013）47号地块住宅工程的防水项目，承包方式为包工包料、保质量、包工期、包安全、包文明施工，承包范围为本工程范围内的图纸、规范、施工工艺及甲方要求的全部所需施工的防水项目。合同还对防水施工价格做出了明确约定，并约定上述单价包括完成此项目防水工程所需的一切工作内容及费用，包括材料复试、材料检测等费用。除设计变更外不再发生单价外任何形式的签证补充。

双方还对工期、工程款的支付、工程保修做了如下约定：“严格按甲方要求的施工进度节点进行，定期参加甲方工程进度例会并提供相应的工期承诺书，如因防水工程延误整体工期，按防水工程总造价0.5%每天进行处罚，处罚金在当期工程款支付中扣除。如遇下列情况工期相应顺延：1、不可抗拒力的自然灾害；2、甲方未达到或未按时达到约定的基层施工条件……十一、工程款（进度款）支付的实际及方式：1、出±0.00后，开始付工程款，付至已完成量的70%。再防水施工按月进度，每月25日前乙方向甲方上报当月完成工程量，经甲方核算确认后，按核实后工程产值的70%作为工程进度款；防水工程全部竣工并经监理单位、建设方和项目部验收合格按照甲乙双方出具的结算单支付至总工程款的80%，整体工程竣工验收后由甲方按照实际总工程量造价的95%支付给乙方，余款5%作为质保金，质保金支付自竣工之日起二年后的第一个七日内由甲方一次性付清。2、工程款支付若延期的甲乙双方协商解决，但乙方不得在正常施工期间以工程款支付延期、设计变更等为由单方面停工，否则视为违约。十二、工程保修1、本工程保修期严格按照防水工程的国家及行业保修标准规定执行，保修期为5年。2、在保修期内因乙方所供材料或施工原因出现的质量问题，乙方须在接到通知的24小时内进行维修，其费用由乙方承担，并承担因此造成的所有损失。如乙方未在规定时间内达到现场的，甲方委托第三方进行处理，处理费用按发生费用的150%由乙方承担。3、因地下室沉降及砼收缩变化的贯穿裂缝原因引起的渗漏不在乙方的保修范围内，若需乙方维修的，乙方应收取相应的维修费用。4、保修期满后，如出现质量问题，乙方在接到甲方电话通知后24小时内达到现场进行处理，费用根据问题的原因由乙方和甲方协商分担。”合同还约定如一方违反本合同所确定的义务，即构成违约，违约方须承担一切经济损失，并且另一方有权向违约方索取合同总价款10%的违约金，并承担所有诉讼费、律师费用。合同还对其他权利义务做出了约定。2015年10月22日，双方签订补充协议一份，约定案涉工程中所有高层、多层屋面分仓缝由琦亮公司施工，并对具体做法和材料单价进行了约定。该补充协议由武汉华南建设集团有限公司余杭第二分公司余政储出（2013）47号地块技术专用章盖章，以及廖永福代表琦亮公司签名，庭审中双方对该补充协议均无异议。合同签订后，琦亮公司对案涉工程进行施工。

2015年6月21日监理单位向华南公司发出工程暂停令，称在2016年6月21日巡视检查中发现以下问题：“1、11#、13#楼之间地下室顶板未按山语院建筑构造做法第10.1条要求施工20mm厚1:2.5水泥砂浆找平层；2、现场发现部分所使用的防水卷材品牌不是合同所约定的品牌（合同约定的品牌为东方雨虹、卓宝）。”同时要求暂停11#、13#楼之间地下室顶板的施工。

2015年11月5日杭州市余杭区建筑工程质量监督站发出余建质（15分户）第11-5-1号《限期整改通知单》，称在余政储出（2013）47号地块项目1#、2#楼，8#-14#楼住宅及地下室工程检查中发现存在以下问题：“1、套内修补痕迹明显，色差明显……7、顶层屋面有渗漏、外墙渗漏……9、地下室、墙、地板开裂、渗漏……”同时要求在七个工作日内整改完毕。

2015年11月20日杭州市余杭区建筑工程质量监督站发出余建质（2015分户）第11-20-1号《限期整改通知单》，指出案涉工程存在屋面渗漏有积水，个别阳台有积水，地下室底板有渗漏等问题并要求整改。

2016年1月，琦亮公司就案涉防水工程施工完毕。整体工程通过竣工验收后案涉工程的房屋移交业主单位，后诸多业主就新城山语院多层花园洋房顶跃屋顶存在大面积渗漏的严重质量问题进行投诉信访。2016年4月22日，余杭区建筑工程质量监督站发出《关于新城山语院多层花园洋房顶跃存在大面积渗漏质量问题的处理情况答复》，该批复载明：“……二、现阶段处理情况目前施工单位已对6#、16#楼屋面原有防水层进行凿除，并进行结构养水，未发现大面渗漏情况（由业主代表见证），基本符合设计判断，屋面渗漏主要由太阳能管线节点防水处理不到位引起……”

2016年5月25日，杭州新城创宏房地产开发有限公司向华南公司发出《关于杭州新城山语院多层屋面太阳能改造的函》，要求华南公司安排人员对太阳能管线改造施工，并限期于2016年6月20日前整改完毕。

施工过程中，琦亮公司与华南公司签订工程量结算单一组，对案涉防水工程的工程量进行结算。庭审中，双方均认可工程款总额为2578986.82元。2016年4月28日，琦亮公司以华南公司欠付工程款为由诉至本院，望判如所请。

另查明，2014年4月22日，武汉华南建设集团有限公司更名为华南建设集团有限公司。案件审理过程中，华南公司于2016年7月11日申请对案涉防水工程是否存在质量问题以及渗漏存在的部位、面积、维修费用进行鉴定。本院依法予以准许，并委托浙江省建筑科学设计研究院有限公司进行鉴定。2016年11月9日，因华南公司未在规定期限内缴纳鉴定费用，浙江省建筑科学设计研究院有限公司将本案卷宗退还本院。

本院认为：琦亮公司与华南公司签订的《防水工程分包合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，应当认定为合法有效，对双方当事人均具有约束力。本诉部分的争议焦点在于华南公司是否迟延支付工程款并需承担违约责任。反诉部分的争议焦点在于琦亮公司施工的案涉防水工程是否存在质量问题及工期延误，华南公司能否就此要求琦亮公司承担相应的赔偿责任。

关于本诉部分。根据合同约定，案涉工程整体竣工验收合格后华南公司应按照实际工程量造价的95%支付给琦亮公司。现案涉工程已经竣工验收合格，庭审中双方也对总工程量2578986.82元均无异议，故华南公司应当向琦亮公司支付工程款2450037.48元，扣除其支付的930000元，尚余1520037.48元。故对琦亮公司要求华南公司支付工程款164896.82元的诉讼请求，本院支持1520037.48元。剩余5%质保金，由于尚未达到付款期限，本院不予支持。关于违约金。琦亮公司认为华南公司迟延支付工程款应承担违约责任，并根据合同约定按工程总价款的10%主张250000元。华南公司认为不存在违约，迟延支付工程款是琦亮公司未按约进行维修所致。本院认为，合同约定的付款节点为工程竣工验收后付至95%，现华南公司未按约支付上述款项已构成违约。关于违约金的数额，本院综合本案的实际情况及双方当事人履行情况、过错程度等因素，酌情支持66489元。关于律师费。根据合同约定，守约方有权要求违约方承担律师费，故对琦亮公司要求华南公司承担律师费66000元的诉讼请求，本院予以支持。

关于反诉部分。华南公司要求琦亮公司继续履行合同约定的维修义务，但华南公司对于具体的维修项目和内容并未能够予以明确，故对华南公司的该反诉请求，本院不予支持。但必须指出的是，琦亮公司也应积极履行其施工范围内的保修义务。关于工期违约金，合同约定琦亮公司需严格按甲方要求的施工进度节点进行，定期参加进度例会并提交工期承诺书。但对于具体的工期并未明确约定，现华南公司并未能够提供证据证明确因防水工程的原因延误整体工期，故对其主张工期违约金100000元的诉讼请求，本院予以支持。

关于维修费用。案件审理过程中，华南公司曾申请对案涉防水工程是否存在质量问题及渗漏存在部位、面积及维修费用进行鉴定，但因未在规定期限内缴纳鉴定费用致鉴定未成。结合双方当事人提供的证据，案涉工程在竣工验收并交付业主后，曾有诸多业主就多层花园洋房顶跃屋顶存在大面积渗漏问题进行投诉信访。余杭区建筑工程质量监督站也从发出处理情况答复，判断屋面渗漏主要是由于太阳能管线节点防水处理不到位引起的。根据合同约定，凡是琦亮公司施工过的部位在竣工验收前和防水保修期内因琦亮公司的施工原因出现的渗漏均由乙方进行免费维修，并承担因此造成的经济责任。本案中，对于案涉整体工程在竣工后出现的渗漏问题，华南公司并未能够举证证明系因琦亮公司施工原因所致，且对于其主张的维修费用680000元，华南公司亦未能进一步举证予以证明，故对琦亮公司的上述诉讼请求，本院不予支持。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

一、被告（反诉原告）华南建设集团有限公司支付原告（反诉被告）杭州琦亮防水工程有限公司工程款1520037.48元，于本判决生效后十日内付清；

二、被告（反诉原告）华南建设集团有限公司支付原告（反诉被告）杭州琦亮防水工程有限公司违约金66489元，于本判决生效后十日内付清；

三、被告（反诉原告）华南建设集团有限公司支付原告（反诉被告）杭州琦亮防水工程有限公司律师费66000元，于本判决生效后十日内付清；

四、驳回原告（反诉被告）杭州琦亮防水工程有限公司的其他诉讼请求；

五、驳回被告（反诉原告）华南建设集团有限公司的反诉请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案本诉案件受理费22485元，由原告（反诉被告）杭州琦亮防水工程有限公司负担4331元；由被告（反诉原告）华南建设集团有限公司负担18154元，于本判决生效后七日内交纳。反诉案件受理费5800元，由被告（反诉原告）华南建设集团有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本共二份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费28285元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。

审  判  长　　刘  娟

人民陪审员　　宋维宝

人民陪审员　　周燕萍

二O一七年五月十六日

 

书  记  员　　宣雅萍