**建设集团有限公司、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省汉江中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鄂96民终1141号

上诉人（原审被告）：**建设集团有限公司，住所地：仙桃市干河办事处袁市路东侧。

法定代表人：唐常俊，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘晶，湖北为维律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1979年9月30日出生，汉族，仙桃市人，住仙桃市。

委托诉讼代理人：付献清，仙桃市沔州法律服务所法律工作者。

原审被告：仙桃市拓建建筑劳务有限公司，住所地：仙桃市干河办事处袁市路东侧。

法定代表人：冯斌，该公司总经理。

上诉人**建设集团有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人***、原审被告仙桃市拓建建筑劳务有限公司（以下简称拓建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省仙桃市人民法院（2019）鄂9004民初2118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

**公司上诉请求：1.撤销原判决，依法驳回***的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由***负担。事实和理由：1.原审判决程序违法，应当中止审理并对有争议的工程量进行司法鉴定。第一，拓建公司与***签订的合同系受**公司委托签订，但该合同系受***胁迫签订。原因是与***签订的合同中土方开挖报价高于国家标准及总工程中土方开挖合同报价。***的行为属于在建筑工程行业强揽工程的黑恶犯罪，**公司在一审时要求将犯罪线索移送公安机关或检察机关，一审法院未回应和处理。第二，虽然涉案工程已经完成了土方回填，但是鉴定机构也可以参照土方开挖图、施工图及国家规范标准来进行鉴定。涉案工程能够鉴定由委托鉴定的单位决定，一审法院不应单方认为涉案基坑已回填无法鉴定。2.原审认定事实不清，***一审提交的审核单不能作为工程款结算的依据，应结合土方开挖图、施工图及现场实际按照施工图纸据实计算。第一，***提交的审核单及工程款支付审核表只是工程量的初审，审核单上签字人员刘学峰、王喜成均没有权限对工程量进行确认，还应送公司预算部负责人章仕鸿签字，章仕鸿明确告知***提交的工程量价有错误，应重新审核，因此该审核单不是双方一致的意思表示。第二，***一审中提交的审核单存在明显证据瑕疵，该审核单没有考虑**公司工程量与施工图的差异，且审核单中存在可见数值计算错误。不应作为认定工程量价款的依据。第三，审核单中第二项现场土方中转运输工费不应予以计算，按照《土方开挖合同》约定，涉案工程为包干价，本合同的履行均在约定范围，***主张的中转施工费没有事实依据。第四，一审法院认为已经依据审核单结算了部分工程款是履行了部分合同内容为认定事实错误，**公司支付470000元工程款是在出具审核单之前，后**公司支付了200000元是***要求当年年底支付的农民工工资，且***多次闹事威胁**公司，**公司才先行垫付。第五，***存在偷税漏税行为，一审法院应当移送违法线索，***作为收款方应向**公司出具发票。

***辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

拓建公司未答辩。

***向一审法院起诉请求：1.判令**公司、拓建公司向***支付工程款156400元；2.本案诉讼费由**公司、拓建公司负担。

一审法院认定事实：2017年11月11日，拓建公司受**公司委托与***签订《土方开挖合同》，合同约定：1.工程名称：仙桃市公安局业务技术用房基坑土方开挖工程；2.工程地点：沔洲大道以北，南湖路以东；3.工程内容：基坑土方开挖及内转，包括但不限于挖土、装土、运土、卸土、平整及修理边坡等，并按建设单位要求库存足够的回填土方。工程施工期间，由**公司监督、管理工程施工。2018年8月22日，经**公司预算部结算量价，并出具审核单：1.现场土方挖运施工费：52213.219立方米×15元/立方米=783198.28元；2.现场土方中转外运施工费：16040.6立方米×2.5元/立方米=40101.50元；3.施工前期现场土方挖运施工费：211.05立方米×15元/立方米=3165.75元，合计826465.53元。该审核单经***及**公司的员工王喜成、刘雪峰签字确认。审核单出具后，**公司先后分五次向***支付工程款100000元、150000元、200000元、20000元，共计470000元。2019年1月23日，***向**公司递交审批表，要求**公司支付剩余工程款356465元，**公司向***支付200000元。**公司合计向***支付工程款670000元。

一审法院认为，***与拓建公司受**公司委托签订的《土方开挖合同》，系双方当事人真实意思表示，且不违反国家法律、行政法规强制性规定，合法有效。依据《中华人民共和国合同法》第四百零二条“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人”，结合本案，***与**公司均对拓建公司的受托行为予以了认可，故该合同的相对方应为***与**公司，拓建公司作为受托人不应承担支付工程款的责任。***按照合同约定履行了施工义务，**公司应当按合同约定支付工程款。***主张的工程价款计算标准、计算公式及计算方式系**公司预算部结算量价后出具，且**公司已按该计算标准支付了工程款670000元，已实际履行了部分合同内容，其主张工程价款进行司法鉴定的理由及依据不足，且该工程所涉的基坑已回填施工，无法测量，故该院依法不予支持其进行司法鉴定的申请，应以**公司于2018年8月22日出具的审核单作为工程款结算的依据。关于**公司辩称“在本案工程款确认的前提下，***应当向**公司提供有效专用增值税发票的前提下才能进行结算”的意见，该院对此认为，依法纳税是每个公民应尽的基本义务，但***与税务机关所形成的税收法律关系不属于民法调整的范畴，不应在本案中一并处理。综上所述，依据合同约定和审核单及项目工程款支付审批表，扣减**公司已付的工程款670000元，**公司应向***支付剩余工程款156400元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第四百零二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、**公司于判决生效之日起十日内支付***工程价款156400元；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费3428元，减半收取计1714元，由**公司负担。

本院二审期间，**公司提交了证据，***、拓建公司未提交证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。**公司提交的华睿诚项目管理有限公司出具的报告书，系**公司单方委托制作，且***不予认可，本院依法不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明的事实属实，本院依法予以确认。

二审另查明，***提交的审核单系**公司派其员工刘学峰、王喜成及相关人员进行测量后出具；**公司与***在二审中对涉案合同约定的工程内容“内转”都陈述是指运到涉案工程所在工地的围墙以内。

本院认为，拓建公司受**公司委托与***签订的《土方开挖合同》系当事人真实的意思表示，且不违法法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，应受法律保护。***按照合同约定完成了涉案工程的施工，**公司应按照合同约定向***支付相应工程款。本案二审的争议焦点为***提交的审核单能否作为涉案土方工程的结算依据。针对该争议焦点，具体分析评析评判如下：

关于***提交的审核单能否作为涉案土方工程的结算依据的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。根据已经查明的事实，***提交的审核单系**公司派其员工刘学峰、王喜成及相关人员进行测量后出具，该审核单上有刘学峰、王喜成及***的签名，**公司认可刘学峰、王喜成为其单位员工，其二人在**公司的业务范围内以单位的名义为了单位的利益行使的在审核单上签名的行为系职务行为，其二人已代表**公司与***进行了涉案工程的结算，其二人行为的后果应由**公司承担。***提交的项目工程款支付审批表上亦是按照审核单上结算的总工程款金额计算的剩余未支付工程款金额，该项目工程款支付审批表上的工程管理部负责人处有张四山的签名，**公司认可张四山是其公司员工，张四山在工程管理部负责人处签字的行为亦是履行职务的行为，其行为后果由**公司承担。因该项目工程款支付审批表和审核单上对涉案工程结算的总金额一致，本院认为，该项目工程款支付审批表能够佐证审核单上核定的土方结算量价格系**公司与***双方的真实意思表示，应当认定双方当事人对涉案工程的结算价款已经达成了协议，该审核单应作为结算涉案工程款的依据，故**公司要求对涉案工程进行鉴定没有事实和法律依据，本院依法不予采纳。

**公司主张涉案合同系受***胁迫签订，认为***有涉黑犯罪行为，但**公司在本案中未提交相关证据证明，本院对该主张不予采纳。若**公司坚持认为***涉嫌犯罪，其应当向机关职能部门检举或控告。涉案《土方开挖合同》为双方协商签订，系有效合同，即使其中约定的价格高于发包方与**公司约定的价格或国家标准价格，在未违反法律、行政法规强制性规定的前提下，**公司又未提交其受胁迫签订合同的证据，不能仅凭价格因素认定**公司系受胁迫签订的涉案合同。**公司另主张***提交的计算明细上有瑕疵和涉案合同为包干价计费，中转外运费不应计算的问题。关于明细上的瑕疵，因该明细单上并无双方当事人的签字确认，不应作为双方结算的依据，故不能以明细单有瑕疵否认双方签字确认的审核单所涉工程量价格的真实性，因最后的工程量价格以审核单为准，故**公司应当向***支付经双方协商一致计算的中转外运施工费，根据双方签订的《土方开挖合同》第三条约定的工程内容为，基坑土方开挖及内转。双方在二审中对合同约定的工程内容“内转”都认可是指运到涉案工程所在工地的围墙以内，但**公司主张***实际运转都在围墙以内，而***陈述是运到围墙以外，***提交的审核单第二项能够证明涉案工程产生了现场土方中转外运施工费，**公司不予认可，其应当提供证据反驳，**公司未向本院提供证据，其应当承担举证不能的不利后果，本院认定，审核单中第二项现场土方中转外运施工费系真实存在的，且经过双方确认过金额，**公司应当按照审核单向***支付现场土方中转外运施工费。**公司还主张***存在偷税漏税行为，应当向**公司开具发票，本院认为，**公司向***支付工程款后，***向**公司开具相应发票确系***的法定义务，但该义务仅系涉案《土方开挖合同》的附随义务，涉案《土方开挖合同》中也未明确约定***应当在**公司支付工程款前向**公司开具发票，且**公司对其已经支付给***的工程款应当开具的发票和尚欠***的工程款应当开具的发票均未提起反诉，故**公司在本案中以***未提供发票拒绝支付工程款没有事实和法律依据。

综上，**公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3428元，由**建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　王　勇

审判员　丁　盼

审判员　刘汝梁

二〇二〇年一月十五日

法官助理邵晨

书记员韩潇